STS 38/2011, 4 de Febrero de 2011
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2011:520 |
| Número de Recurso | 1783/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 38/2011 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Daniel , representado por el Procurador Sra Doña Beatriz de Mera Gonzalez , contra sentencia de la Audiencia Provincial de Cadiz, sección septima, de fecha 5 de Mayo de 2010, que condenó al recurrente por el delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, y como recurridos Doña Fidela y Doña Marisol , representados por la Procuradora Sra. Doña Olga Romojaro Casado.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, instruyó Sumario nº 4/08, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cadiz, que con fecha 5 de mayo 2010, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" Que el procesado Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha estado casado con Marisol , por espacio de once años, hallándose separados en la actualidad. Que de dicha unión han nacido dos hijas: María Consuelo , nacida el 22 de septiembre de 1999, y Carlota , nacida el 11 de julio de 2.002. El matrimonio y las hijas convivían en el domicilio familiar, ubicado en CALLE000 NUM000 , NUM001 de Algeciras.
Carlos Daniel era de profesión camionero, y solía descansar los fines de semana.
Que en fecha no determinada, durante el año 2.006, el procesado, con intención de satisfacer sus institntos lubrícos, y aprovechando que, su esposa Marisol se hallaba durmiendo en su domitorio llamo a su hija María Consuelo -que contaba en esa fecha con 7 años de edad-, diciéndole que entrara en el dormitorio de ésta; le dijo que se tumbara en su cama, quitándole la ropa la menor y el la suya, le quitó sus bragas y le tapó la boca para evitar que la misma pudiera chillar; que acto seguido le introdujo uno de sus dedos en la vagina de la menor y posteriormente su pene, hasta que logró la eyaculación que lo hizo fuera de la vagina, que una vez terminado tal acto, dijo a María Consuelo que no dijese nada a nadie de cuanto había ocurrido, y que, caso de hacerlo, "la tiraría por la venta [sic] de la cocina de casa de su abuela".
Que, asimismo y en fecha no determinada, en el mismo año 2006, el procesado con identico ánimo libidinoso, y sin que estuviera en ese momento en el domicilio su esposa Marisol , llamó a la sobrina de su esposa, Carmen -de 7 años de edad, nacida en 6 de julio de 1.999, haciéndole tocamientos en sus genitales externos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Daniel , como autor de los siguientes delitos:
- Un delito de abuso sexual del artículo 182.1 y 2 en relación con los párrafos 3º y 4º del apartado 1 del artículo 180, todos del Código Penal , en relación con María Consuelo , a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por tiempo de cinco años, por parte del procesado hacia su hija menor María Consuelo .
- Un delito de abuso sexual del artículo 181.1, 2º y 3º , y art. 180.3º y 4º, todos del Código Penal , en relación con la menor Carmen , a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, igumente, la prohibición de aproximarse el procesado a la menor, a su domicilio o centro donde prosiga estudios o cualquier otro frecuentado por ella, en un radio inferior a 500 metros así como, así como la de comunicar con la misma, por cualquier medio, por tiempo de cinco años.
El citado procesado indemnizará a las menores María Consuelo y Carmen , por el concepto de caños morales, con la cantidad de TREINTA MIL EUROS a cada una de ellas, a la anterior cifra indemnizatoria le será siendole de aplicación lo dispuesto en el art. 576 LEC , así como lo establecido en la Ley 30/1995 de 19 de diciembre de ayudas y asistencias a las victimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.
Debemos absolver y absolvemos al acusado de los delitos de abusos sexuales en relación con la menor Carlota , y del delito de coacciones al ser absorvido dicho delito por el agresión sexual por el que viene condenado en relación a la menor María Consuelo .
Se condena al procesado al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio la otra mitad de las costas".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por Carlos Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Carlos Daniel , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
UNICO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 27 de Enero de 2011.
ÚNICO .- El recurso se contrae a la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2º CE . Alega el recurrente que el Tribunal a quo no ha contado con prueba directa ni indiciaria que pueda sostener su pronunciamiento condenatorio, dado que la única prueba de cargo es la constituída por las declaraciones efectuadas por las menores y sus madres. Estima además que la prueba documental obrante en la causa y la practicada en el juicio es insuficiente para acreditar la introducción de dedos en la vagina de la menor pues no obra en la causa un informe pericial que lo acredite. Sositene además que las madres de las niñas que han declarado como testigos constituye declaraciones testificales de referencia o de oídas y no pueden ser valoradas más que en los términos del art. 710 LECr . Considera además que la exploración grabada del menor es un procedimiento que le produce indefensión. Impugna el recurente, además las declaraciones de las menores porque estas no han declarado en el juicio y subraya que siendo la única prueba de cargo el Tribunal de instancia debió valorarla expresando los fundamentos de su convicción. Señala el recurrente que los ginecólogos que daclararon en el juicio manifestaron no apreciar lesión genital alguna y que las niñas tenían el himen completo y que el psiquiatra que trató al acusado por su ludopatía dijo no haber comprobado desviación alguna.
El recurso debe ser parcialmente estimado .
1 . La impugnación de la prueba testifical sobre la base del art. 710 LECr no es procedente. En efecto, las menores -según surge de la sentencia recurrida- han declarado ante la Audiencia, donde sus interrogatorios debieron ser renunciados por los llantos de las mismas y la consiguiente imposibilidad de responder a los interrogatorios. Por lo tanto, las madres que declaraon en la causa no pueden ser consideradas estrictamente testigos de referencias, dado que la Audiencia y las partes tuvieron en su presencia a las menores e intentaron su interrogatorio. En esas condiciones el Tribunal a quo pudo formar su convicción sin la mengua del principio de inmediación que caracteriza a los testigos de referencias. Asimismo la Defensa pudo, hasta donde la situación de las menores lo permitió ejercer el derecho de interrogarlas.
2 . Distinta es la cuestión en lo concerniente a los abusos sexuales cometidos contra María Consuelo . En este punto la Audiencia ha realizado una valoración incompleta de la prueba y ha omitido una adecuada motivación de las razones por las que ha considerado probado el acceso carnal que le imputa al acusado. En efecto, la sentencia parece haber partido del punto de vista del ginecólogo que informó que las menores conservaban el himen , agregando que, no obstante ello, María Consuelo podría haber sido víctima del acceso carnal denunciado.
Es claro, sin embargo, que el perito sólo enunció una posibilidad y que el Tribunal a quo no ha motivado por qué adoptó, ante esa mera posibilidad, señalada por el médico de una manera general, la conclusión más perjudicial para el acusado. Sobre todo cuando, como es sabido, suele ser una máxima de la experiencia que el acceso carnal, salvo casos especiales, que en este caso no se sabe si concurren, determina el desgarro del himen. En consecuencia, el relato de la menor conocido por el Tribunal a quo a través de la tía, de la madre y de la psicóloga no resulta, sin más, confirmada por la prueba pericial. En tales circunstancias probatorias el Tribunal debió extremar la indagación de los hechos y la motivación para superar la situación de non liquiet , lo que sin embargo no ha hecho.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos estimar el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Carlos Daniel frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cadiz, sección septima de fecha 5 de mayo de 2010 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, Sumario nº 4/08, con estimación parcial del único motivo del mismo, casando y anulando parcialmente la misma, en los extremos que afecten a dicho motivo. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, se instruyó Procedimiento Sumario nº 4/08, contra Carlos Daniel , en cuya causa se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Cadiz, sección septima, de fecha 5 de mayo de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres expresados al margen, y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater , hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cadiz, sección Septima de fecha 5 de mayo de 2010 .
UNICO. - Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Daniel , como autor de los siguientes delitos :
- Un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal , en relación con María Consuelo , a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad por tiempo de cinco años, por parte del procesado hacia su hija menor María Consuelo .
- Un delito de abuso sexual del artículo 181.1, 2 del Código Penal , en relación con la menor Carmen , a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, igumente, la prohibición de aproximarse el procesado a la menor, a su domicilio o centro donde prosiga estudios o cualquier otro frecuentado por ella, en un radio inferior a 500 metros así como, así como la de comunicar con la misma, por cualquier medio, por tiempo de cinco años.
El citado procesado indemnizará a las menores María Consuelo y Carmen , por el concepto de caños morales, con la cantidad de TREINTA MIL EUROS a cada una de ellas , a la anterior cifra indemnizatoria le será siendole de aplicación lo dispuesto en el art. 576 LEC , así como lo establecido en la Ley 30/1995 de 19 de diciembre de ayudas y asistencias a las victimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.
Debemos absolver y absolvemos al acusado de los delitos de abusos sexuales en relación con la menor Carlota , y del delito de coacciones al ser absorvido dicho delito por el agresión sexual por el que viene condenado en relación a la menor María Consuelo .
Se condena al procesado al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio la otra mitad de las costas".
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
