STS, 9 de Febrero de 2011

Por la representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos, se interpuso recurso contencioso administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala y reclamado el expediente administrativo, una vez recibido se entregó a la recurrente, para que formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se declare la nulidad del apartado IV ("prescripciones de los formadores") del anexo I del Decreto que es objeto del recurso contencioso-administrativo, en lo relativo al módulo formativo MF0058_1 : higiene y asepsia aplicados a la peluquería en cuanto excluye de la "titulación requerida" al Licenciado en Ciencias Biológicas y declare el derecho de los Licenciados en Ciencias Biológicas a actuar como formadores en el módulo formativo citado en la formación del certificado de profesionalidad de servicios auxiliares de peluquería.

El Abogado del Estado se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se desestime el recurso.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 3 de diciembre de 2010 se señaló para votación y fallo el 26 de enero de 2011, suspendiéndose y señalado de nuevo para el 2 de febrero de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos interpone recurso contencioso administrativo 107/2009 contra el Real Decreto 1379/2009, de 28 de agosto, por el que se establecen dos certificados de profesionalidad de la familia profesional Imagen personal que se incluyen en el Repertorio Nacional de certificados de profesionalidad, como son en el Anexo I, Servicios auxiliares de peluquería, Nivel 1 y en el Anexo II. Servicios auxiliares de estética-Nivel 1.

Su pretensión es que: 1) se declare la nulidad del apartado IV ("prescripciones de los formadores") del anexo I del Decreto que es objeto del recurso contencioso-administrativo, en lo relativo al módulo formativo MF0058_1 : higiene y asepsia aplicados a la peluquería en cuanto excluye de la "titulación requerida" al Licenciado en Ciencias Biológicas y 2) se declare el derecho de los Licenciados en Ciencias Biológicas a actuar como formadores en el módulo formativo citado en la formación del certificado de profesionalidad de servicios auxiliares de peluquería.

1. Parte la Corporación profesional recurrente del principio de libertad como regla directiva reguladora de las competencias profesionales entrecruzada con la idoneidad profesional derivada de los estudios con cita de la STS de 22 de abril de 2009 , así como del principio de igualdad.

2. Considera que la enseñanza del módulo de higiene y asepsia encuentra cabida en las atribuciones profesionales del Licenciado en biología.

Expone que el Decreto 629/1995, de 21 abril , por el que se establece el título de Técnico en Peluquería y las correspondientes enseñanzas mínimas reconoce al Biólogo como profesor en el módulo de "higiene, desinfectación y esterilización aplicados a peluquería"

Alega, conviven en el ámbito de la formación profesional dos cauces para la obtención de los títulos correspondientes. La primera abierta por la Ley Orgánica 1/1990, de 3 octubre, de ordenación general del sistema educativo y la segunda instituida por la Ley Orgánica 5/2002, de 19 junio , de cualificaciones y de la formación profesional.

Aduce que la superación de los cursos de formación profesional regulados en la Ley Orgánica 1/1990 permite la obtención del título académico correspondiente (en el caso que interesa a efectos de este proceso, el título de Técnico en Peluquería). Por su parte, los certificados de profesionalidad creados por la Ley Orgánica 5/2002 pueden obtenerse superando la formación regulada en los diversos Decretos que establecen tales certificados.

Señala que e! preámbulo de la Ley Orgánica 5/2002 advierte con claridad que esta norma "no deroga el actual marco legal de la formación profesional establecido por la Ley Orgánica 1/1990, de 3 octubre , de ordenación general de sistema educativo". Y de inmediato declara que es propósito de esta Ley Orgánica "conseguir el mejor aprovechamiento de todos los profesionales en la impartición de las distintas modalidades de formación profesional y con tal finalidad se posibilita a los funcionarios de los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundada y Profesores Técnicos de Formación Profesional el desempeño de funciones en las diferentes ofertas de formación profesional reguladas en la presente Ley". Queda así establecido en razonable criterio de paridad de las atribuciones profesionales de los formadores en el sistema de formación profesional de carácter académico y en el sistema de certificados de profesionalidad.

Afirma que en desarrollo de la Ley Orgánica 1/1990 se dictó el Decreto 629/1995, de 21 abril , por el que se establece el título de Técnico en Peluquería y las correspondientes enseñanzas mínimas (BOE nº 226, de 21 septiembre 1995). El apartado 4 del anexo regula el profesorado y determina las "especialidades de profesorado con atribución docente en los módulos profesionales del ciclo formativo de peluquería". En el subapartado 4.2.1. se equipara a estos efectos docentes a los Licenciados con las atribuciones docentes de los profesores de enseñanza profesional. Por tanto los Licenciados y entre ellos, los Licenciados en Biología tienen competencia para impartir los módulos profesionales de esta enseñanza reglada. Entre estos módulos se halla el de "higiene, desinfectación y esterilización aplicados a la peluquería".

Subraya que conforme al criterio enunciado en la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2002 , el desempeño de las funciones docentes en las diferentes ofertas de formación profesional deben regirse por unos mismos criterios. Y claro es que el propio sentido común observa que si los Biólogos pueden enseñar el módulo de higiene y asepsia aplicados a la peluquería cuando se trata de formar a los aspirantes al título de Técnico en Peluquería, también podrán los Biólogos actuar como docentes en ese módulo cuando se trata de formar a los aspirantes al certificado profesional de servicios auxiliares de peluquería.

2. Añade que el propio Decreto impugnado reconoce la competencia profesional del Biólogo para enseñar el módulo de "higiene y seguridad aplicada en centros de belleza" al tiempo que rechaza esa competencia profesional para el módulo de "higiene y asepsia aplicadas a peluquería".

Advierte que no hay en el expediente ninguna explicación para este trata miento tan contradictorio. Por el contrario, el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación (folios 91 y 92 del expediente administrativo) se queja con razón de las incongruencias cometidas en torno a la competencia docente por el proyecto de Decreto y que no fueron subsanadas en el texto definitivamente aprobado.

Recalca que el contenido del módulo de "limpieza, desinfección, esterilización y asepsia" del certificado profesional de servicios auxiliares de peluquería es menos exigente que el módulo equivalente del certificado profesional de servicios auxiliares estética. Alega que en la página 78747 del BOE número 229, de 29 septiembre 2009, en el que se publica el Decreto que es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, se ofrece la lista de los contenidos relativos al módulo de "limpieza, desinfección, esterilización y asepsia" del certificado profesional de servicios auxiliares de peluquería. Procede a transcribirlo:

"1. Limpieza, desinfección, esterilización y asepsia.

- Microorganismos y parásitos:

- Concepto y tipos de microorganismos.

- Microorganismos patógenos que se pueden transmitir en la prestación de servicios en Peluquería.

- Parásitos en peluquería.

- Pediculosis.

- Medios de transmisión y medidas de prevención.

- Conceptos de limpieza, desinfección. esterilización y asepsia.

- Limpieza, desinfección, esterilización y asepsia de los útiles, aparatos y equipos empleados en peluquería.

- Normas higiénico-sanitarias en establecimientos de peluquería.

- Protocolos de actuación para la limpieza, desinfección y esterilización en peluquería.

- Aparatos utilizados en peluquería para desinfectar y esterilizar los materiales.

- Características técnicas.

- Métodos de desinfección y esterilización: físicos y químicos.

- Productos para la desinfección y limpieza de centros de peluquería.

- Organización del equipo de trabajo y presentación para la prestación del servicio.

- Procedimientos para el desecho de residuos y materiales de un solo uso y protocolo establecido para la conservación del medio ambiente".

Y en la página 78771 del mismo BOE aparece la lista de contenidos sobre "higiene, desinfección esterilización y asepsia" del certificado profesional de servicios auxiliares de estética que literalmente dice:

"1. Higiene, desinfección, esterilización y asepsia.

- Microorganismos y parásitos:

Concepto y tipos de microorganismos.

Microorganismos patógenos que se pueden transmitir en la prestación de servicios en centros de belleza.

- Medios de transmisión y medidas de prevención.

Conceptos de limpieza, desinfección. esterilización y asepsia.

Aparatos utilizados para desinfectar y esterilizar los materiales.

Características técnicas de los aparatos utilizados para la limpieza y desinfección.

Limpieza, desinfección y asepsia de los útiles, aparatos y equipos emplea dos en centros de belleza.

Normas higíénico-sanitarias de un centro de belleza.

Protocolos de actuación para la limpieza, desinfección y esterilización en centros de belleza.

Métodos de desinfección y esterilización: físicos y químicos.

Productos para la desinfección y limpieza en centros de belleza.

Organización del equipo de trabajo y presentación para la prestación del servicio.

Procedimientos para el desecho de residuos y materiales de un solo uso y protocolo establecido para la conservación del medio ambiente".

Destaca se comprueba que esta última lista -cuya docencia puede ser desempeñada por los Biólogos- incluye todas las materias que recoge la lista del certificado profesional de peluquería. Remacha añade otras pero no hay ninguna que esté incluida en la lista de peluquerías y que no aparezca en la lista de estética.

Concluye, es de todo punto evidente que el Decreto recurrido vulnera el derecho profesional del Biólogo cuando le excluye de la docencia del módulo formativo de "higiene y asepsia aplicados a la peluquería". Pues la idoneidad del Biólogo en esta materia aparece claramente confesada por el propio Decreto impugnado cuando la reconoce competencia para enseñar el módulo de "higiene y seguridad aplicadas en centros de belleza".

De todo lo anterior deduce que la infracción denunciada se debe sólo a una desatención que ha de ser remediada por la sentencia que dicte el Tribunal.

Rechaza el Abogado del Estado el recurso y considera harto sencilla la razón de la exclusión. Sostiene que por "asepsia" se entiende la condición libre de microorganismos que producen enfermedades o infecciones y que dicho término se aplica a situaciones quirúrgicas y médicas, la titulación requerida a los formadores se circunscribe a los licenciados y diplomados de la rama de conocimiento de Ciencias de la Salud.

Objeta el Abogado del Estado que la titulación requerida se circunscribe a los Licenciados y diplomados de la rama de conocimiento de Ciencias de la Salud.

No estamos aquí en una actividad profesional -peluquería- que pueda encuadrarse que necesite formación estrictamente sanitaria -los licenciados y diplomados a que se refieren los arts. 6 y 7 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre de Ordenación de las profesiones sanitarias.

Estamos en un campo sustancialmente más amplio como es el de la salud humana en el que no solo desenvuelven su actividad las profesiones sanitarias sino otras. Recordemos que al constituirse, hace más de sesenta años, la Organización Mundial de la Salud incorporó los aspectos sociales y psicológicos a los meramente físicos, estableciendo en el Preámbulo de su norma de Constitución que "La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades ". Y, por ello, además de la nutrición, ejercicio físico, etc. incluye la higiene.

Reflejo de ese ámbito también se observa en las nuevas titulaciones académicas derivadas del nuevo marco educativo en que Grado en Biología Humana constituye una Rama de Ciencias de la Salud.

Prohíbe el art. 14 CE las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios o juicios de valor generalmente aceptados y como insiste la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas la STC 33/2006, de 13 de febrero FJ3, con cita de otras anteriores) "las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deban ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos". Ha de ser, pues, razonable y objetiva la justificación para establecer diferencias de trato por el legislador. Y el precepto no ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales ( STC 19/1988 , FJ 6º).

Se observa que la Constitución, además de la igualdad ante la ley protege la igualdad en la aplicación de la ley exigiendo un amplio conjunto de requisitos para entenderla producida ( STC 2/2007, de 15 de enero FJ 2º)

Y entre los citados presupuestos se encuentra la existencia de un término de comparación válido dado que el juicio de igualdad solo puede realizarse comparando la resolución judicial que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en casos sustancialmente iguales ( STC 156/2009, de 29 de junio , FJ 6º) ya que tal derecho no se vulnera cuando ante una determinada controversia la respuesta que otorga otro órgano judicial es diferente ( STC 121/2008, de 15 de octubre , FJ 3º).

No cabe, por tanto, que el tertium comparationis corresponda a órgano judicial distinto ( STC 96/2009, de 20 de abril , FJ 2º) , o bien aplicaciones distintas de las normas por los órganos administrativos no valoradas por los órganos judiciales ( STC 130/2007, de 4 de junio FJ 3º) Incumbe a la recurrente aportar los elementos que constituyan el término de comparación ( STC 246/2006, de 24 de julio , FJ 3º).

No basta con alegar el quebranto del principio de igualdad sino que es preciso justificar cómo se ha producido.

Tiene razón la parte recurrente cuando subraya la inexistencia de justificación objetiva alguna que muestre la distinta posición mantenida por la administración respecto a la titulación requerida para los formadores en el módulo de "limpieza, desinfección, esterilización, asepsia" del certificado profesional de servicios auxiliares de peluquería respecto del certificado profesional de servicios auxiliares de estética cuando los contenidos respecto de los que procede la formación son absolutamente idénticos.

A la conclusión expresada en el razonamiento anterior llegamos tras entender que se ha producido una omisión reglamentaria absolutamente clara dada la contraposición entre los contenidos exigidos en el RD que si contempla la intervención de los biólogos como formadores en el Anexo II mas no en el Anexo I que los excluye.

Para ello hemos de recordar la doctrina plasmada en la Sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 2005, recurso 4670/2000 , acerca de la ilegalidad por omisión de una norma reglamentaria.

Decíase en el FJ 2º de la antedicha sentencia que

2. La ilegalidad por omisión de una norma reglamentaria presenta una cierta singularidad resaltada por la jurisprudencia de esta Sala, aunque ello no significa la exclusión de la posibilidad de estimar en sede jurisdiccional la eventual infracción de la Ley o del ordenamiento jurídico como consecuencia de la ausencia de una determinada regulación en el reglamento.

Es cierto que las pretensiones deducidas frente a la omisión o, en general, la inactividad reglamentaria han encontrado tradicionalmente, en nuestra jurisprudencia, el doble obstáculo del carácter revisor de la jurisdicción y la consideración de la potestad reglamentaria como facultad político-normativa de ejercicio discrecional.

Ahora bien, tales reparos no ha sido óbice para que, ya desde antiguo, se haya abierto paso una corriente jurisprudencial que ha admitido el control judicial de la inactividad u omisión reglamentaria. En el ejercicio de esta potestad son diferenciables aspectos reglados y discrecionales (Cfr. SSTS 8 de mayo de 1985 , 21 y 25 de febrero y 1o de mayo de 1994 ), y no es rechazable ad limine , sin desnaturalizar la función jurisdiccional, una pretensión de condena a la Administración a elaborar y promulgar una disposición reglamentaria o a que ésta se refiera a un determinado aspecto, porque el pronunciamiento judicial dependerá de la efectiva existencia de una obligación o deber legal de dictar una norma de dicho carácter con un contenido que contemple un determinado desarrollo normativo. Es este un problema sustantivo diferenciable, sin embargo, del alcance del control judicial, pues constatado el deber legal de dictar una regulación por la Administración y el incumplimiento de aquél resulta ciertamente más difícil admitir la posibilidad de una sustitución judicial de la inactividad administrativa reglamentaria hasta el punto de que el Tribunal dé un determinado contenido al reglamento omitido, siendo significativo a este respecto el artículo 71.2 LJCA al disponer que "los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados". Y ello es así porque el poder de sustitución no puede llegar allí donde la ley reserva a la Administración un poder discrecional de decisión que responde a su específica posición político-constitucional. O, dicho en otros términos, tal poder sólo alcanza hasta donde la ley regla la actividad administrativa que en el ámbito de la potestad reglamentaria no suele alcanzar hasta la imposición de la forma o contenido con que ha de quedar redactada la norma reglamentaria, aunque exista la obligación legal de dictarla.

En definitiva, la posibilidad de nulidad de una norma reglamentaria por infracción omisiva es posible en dos supuestos señalados ya por la jurisprudencia de esta Sala: 1º) cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de la previsión reglamentaria suponga el incumplimiento, no de una mera habilitación, sino de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar; y 2º) cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico. Y es únicamente en este caso de omisión reglamentaria, en el que el restablecimiento de la supremacía de la Constitución o de la Ley puede consistir en negar simplemente eficacia jurídica al efecto derivado de dicho silencio del reglamento contrario al ordenamiento jurídico (Cfr. SSTS 16 y 23 de enero de 1998 , 14 de diciembre de 1998 , 7 de diciembre de 2002 y 28 de junio de 2004 ).

Y en el presente caso como se ha razonado se aprecia la concurrencia de una situación contraria al ordenamiento jurídico al contraponer los dos Anexos del RD 1379/2009, de 28 de agosto, prescripciones de los formadores, con el contenido absolutamente análogo de la antedicha formación, en el ámbito de la higiene, sin que se acredite causa objetiva y razonable que justifique tal diferencia.

Una respuesta parecida, aunque referida a una titulación distinta, al supuesto examinado se observa en la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de junio de 1999, recurso 713/1997 (y su antecedente de 16 de junio de 1999) respecto a titulados para impartir un determinado certificado de profesionalidad y en la de 28 de septiembre de 1999 (rec. de casación 243/1997).

Y justamente en la Sentencia de esta Sala y Sección de 16 de junio de 1999, recurso de casación 464/1997 , en su FJ 5º se sentó que

"La indudable discrecionalidad de que goza la Administración para exigir determinada titulación en el desempeño de un puesto de trabajo ha de estar subordinada a la adecuación de la misma a las tareas a desempeñar, evitando soluciones carentes de toda justificación, como se pueden producir si se discrimina -sea de modo total o parcial- a profesionales dotados de la misma o superior cualificación específica, ya sea privándoles, ya postergándoles, para acceder a dichos puestos. Al hacerlo así se quebranta no solamente la doctrina de la Jurisprudencia de este Tribunal, sino que también se quebranta el articulo 103.1 de la Constitución que impone los principios de objetividad en la salvaguarda de los intereses generales y de actuación con la debida eficacia. Y en este caso concreto la circunstancia de dar preferencia a determinados titulados sobre otros de idéntico grado que están competencialmente cualificados de manera específica sobre ellas, incluso en el aspecto docente, ha de suponer la vulneración indicada".

Como se dijo en las precitadas sentencias no es evidentemente al Tribunal a quien corresponde dar una nueva redacción al R.D. ni tampoco ordenar a la Administración que así lo haga, pero sí le está atribuida la facultad de anular el precepto reglamentario de que se trate en caso de reputarlo no conforme a Derecho, explicitando las razones concretas en que se funda para ello. Ello conlleva declarar la nulidad de la norma impugnada pero no a acceder a la pretensión de la declaración del derecho reclamado en el fallo de la sentencia.

No procede hacer expresa condena en costas, al no apreciarse temeridad mala fe conforme al art. 139.1 LJCA .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,