STS 1189/2010, 30 de Diciembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha30 Diciembre 2010
Número de resolución1189/2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los acusados Arturo y Benjamín , contra Sentencia núm. 26/2010, de 15 de marzo de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, dictada en el Rollo de Sala núm. 61/2007 , dimanante del P.A. núm. 66/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ibiza, seguido por delito de realización de actividad profesional por parte de funcionario público al servicio de particulares en asuntos de su propia oficina, delito de amenazas, delito de extorsión, delito de extorsión en grado de tentativa, delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos y un delito de usurpación de funciones públicas, contra Arturo , Benjamín , Constantino y Donato ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por el Procurador de los Tribunales Don Luis de Argüelles González y defendidos por el Letrado Don Juan Manuel Albarracín Segui.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción num. 2 de Ibiza incoó P.A. núm. 66/2006 por delito de realización de actividad profesional por parte de funcionario público al servicio de particulares en asuntos de su propia oficina, delito de amenazas, delito de extorsión, delito de extorsión en grado de tentativa, delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos y un delito de usurpación de funciones públicas, contra Arturo , Benjamín , Constantino y Donato , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 15 de marzo de 2010 dictó Sentencia núm. 26/2010 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que los acusados Arturo con DNI núm. NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido en Alicante el 14 de agosto de 1967, hijo de José y de Pilar, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa los días 10 de agosto de 2000 y los comprendidos entre el 10 y 23 de febrero de 2001, Benjamín , con DNI nú. NUM001 , mayor de edad en cuanto nacido en Alicante el 12 de mayo de 1967, hijo de Francisco y de María, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa los días comprendidos entre el 10 y el 23 de febrero de 2001, ambos incluidos, y Donato , con DNI núm. NUM002 mayor de edad en cuanto nacido en San Fernando Cádiz, el 31 de diciembre de 1961, hijo de Victoriano y María del Carmen, sin antecedentes penales y que ha estado privado de libertad por esta causa los días comprendidos entre el 10 y el 27 de febrero de 2001, actualmente en libertad bajo fianza de 1.000.000 ptas. puestos de común acuerdo, en el mes de agosto de 2000, idearon crear una empresa llamada Agencia de Tecnologías, Investigación y Sistemas de Seguridad -ATISS- dedicada a la instalación de sistemas de seguridad, la realización de actividades de investigación de delitos y servicio de escolta.

Arturo que era miembro de la Guardia Civil y conocía que no podía desarrollar trabajos privados relacionados con su condición de miembro de este cuerpo, participó activamente con los coacusados en las actividades de la empresa y cobró cantidades producto de las mismas.

Así, en este marco los acusados desarrollaron las siguientes acciones:

  1. En los primeros días del mes de agosto de 2000 los acusados se dirigieron a la vivienda en la que el Ministro de Bosques de Guinea Ecuatorial estaba alojado en la isla de Ibiza -sita en el municipio de Sant Antoni de Portmany- para ofrecerse como servicio de seguridad. Al ser rechazada su pretensión, Donato en nombre propio y de los otros dos acusados, se entrevistó con Julio -persona que por aquel entonces se relacionaba con el séquito del Ministro- reclamándole la entrega de un millón y medio de pesetas para cada uno de los acusados por los gastos realizados. Donato le indió al Sr. Julio que si se negaban al abono harían llegar a los medios de comunicación gravaciones y fotos comprometedoras del Ministro. Los acusados no consiguieron el pago.

  2. A finales del año 2000 Obdulio , perito de la aseguradora Winterthur contrató a los acusados para que investigasen la veracidad de determinados siniestros declarados por clientes, en concreto Romeo y Romualdo , abonándoseles la cantidad de 323.176 ptas. En desarrollo de esto Arturo y Donato concertaron una cita, el 24 de diciembre de 2000, con Romeo -quien el día 11 de noviembre de 2000 había presentado una denuncia por un robo o ocurrido en su domicilio. Los dos acusados anteriores, con el conocimiento de Benjamín y con intención de obtener un beneficio económico, instaron al Sr. Romeo a renunciar a cualquier indemnización que pudiera corresponderle, indicándole que la autora del hecho era su anterior pareja sentimental y que sería detenida junto a su hermano. Visto que en los días siguientes el Sr. Romeo llamó a Arturo para manifestarle que no quería firmar la renuncia, Donato se puso al teléfono para manifestar a Don Romeo que si no firmaba se acordaría de él toda la vida. Por ello, en una nueva reunión de los tres acusados con el anterior, el Sr. Romeo firmó el documento que le presentaron y por el que renunciaba a reclamar cualquier indemnización de la aseguradora y a cualquier acción legal que pudiera corresponderle. Del mismo modo, sobre las 22 horas del día 10 u 11 de enero de 2000. Arturo y Benjamín , con conocimiento de Donato se dirigieron al domicilio de Romualdo , quien el día 8 de noviembre de 2000 había presentado una denuncia en la Comisaría de Policía de Ibiza por un robo con fuerza -denuncia ampliada el día 13 de noviembre-. Los acusados se presentaron como policías y dijeron al Sr. Romualdo que la denuncia presentada era falsa, instándole a que firmase un documento de renuncia idéntico al que firmó el Sr. Romeo , lo que no consiguieron.

  3. Aprovechando la amistad de Constantino , miembro de la Guardia Civil que tenía autorización para acceder al registro informático de ese cuerpo, los acusados obtenían datos de tal registro. Así, el Sr. Constantino , desconocedor de que Arturo había sido suspendido de funciones y obrando como era habitual cuando un compañero le solicitaba datos alegando motivos de seguridad o de interés profesional, dio a éste información sobre las siguientes personas: Pablo , Remigio , Sebastián , Tomás , Jose Luis , Carlos José y Luis Antonio . Esta información incluía direcciones, DNI, datos sobre licencias adminsitrativas de armas y de conduccion y antecedentes penales. Con los datos facilitados los acusados Arturo y Benjamín se entrevistaron el día 19 de enero de 2001 con Remigio , haciéndose pasar por Guardias Civiles en activo y le recabaron datos sobre un supuesto fraude cometido por Tomás y Sebastián . En concreto le interrogaron sobre si había recibido dinero por la contratación de una póliza de la aseguradora Winterthur y sobre su capacidad económica. También les contactó Pablo a quien solicitaron la cantidad de 20.000.000 de ptas. por el encargo de eliminar de los archivos de la Guardia Civil y de la Policía dos órdenes de busca y detención que existían en su contra. Finalmente, a finales del mes de enero de 2001, Arturo y Benjamín se personaron en el lugar de trabajo de Dionisio -padre de Carlos José y Luis Antonio , y tras manifestar que eran miembros de la Guardia Civil, le interrogaron sobre el paradero de sus hijos, desplazándose todos a una nave de Can Buff donde interrogaron a Carlos José y a Luis Antonio sobre la sustracción de un reloj.

  4. Los acusados se personaron en el mes de agosto de 2000 en el establecimiento Fiat Ibicentro SA cuyos responsables habían interpuesto dos denuncias por robo con fuerza. En una entrevista con Marta Tur Guasch ofrecieron sus servicios como empresa de seguridad.

Para todo lo anterior Donato utilizaba el nombre de Jeronimo , identidad que le había proporcionado el órgano administrativo competenente que era un testigo protegido en una causa penal."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos condenar y condenamos a:

  1. - Arturo como autor responsable de los siguientes delitos, concurriendo, para todos ellos la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada:

    1. Un delito de amenazas sin haber conseguido la entrega de lo exigido, previsto y penado en el art. 171.1 del C.penal , a la pena de multa de tres meses, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal en caso de impago legalmente prevista en el art. 53 del C. penal .

    2. Como autor de un delito de extorsión, previsto y penado en el art. 243 del C. penal , seis meses de prisión.

    3. Como autor de un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos cometido por funcionario público, prevaliéndose de su cargo, previsto y penado en el art. 198 del C. penal , en relación con el art. 197.2 y 6 del C. penal , la pena de diecinueve meses de prisión, multa de once meses, con una cuota diaria de seis euros e inhabilitación absoluta por tiempo de tres años.

    4. Como autor de un delito de realización de actividad profesional por parte de funcionario público al servicio de particulares en asuntos relativos a su propia oficina, previsto y penado en el art. 441 del C. penal , a la pena de multa de tres meses con una cuota diaria de seis euros, con la accesoria de suspensión para empleo o cargo público de Guardia Civil por tiempo de seis meses.

  2. - Donato como autor responsable de:

    1. Como autor de un delito de amenazas con la agravante de exigencia de cantidad, sin haber conseguido la entrega de lo exigido, previsto y penado en el art. 171.1 del C. penal a la pena de multa de tres meses, con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal en caso de impago legalmente prevista en el art. 53 del C. penal .

    2. Como autor de un delito de extorsión, previsto y penado en el art. 243 del C. penal , seis meses de prisión.

    3. Como autor de un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos cometidos por particular, previsto en el art. 197.2 y 6 del C. penal , la pena de quince meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota de seis euros.

    Los acusados Arturo , Donato y Benjamín indemnizarán a D. Romeo en la cantidad de 3.000 euros.

    Se absuelve a Constantino de los hechos de los que venía acusado.

    Se absuelve a Arturo , Donato y Benjamín de los demás hechos de los que venían acusados.

    Se condena a Arturo al pago de cuatro vigésimas terceras partes de las costas y a Donato y Benjamín al pago cada uno de ellos de tres vigésimas terceras partes de las costas.

    Se declaran de oficio las trece vigésimas terceras partes de las costas.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa."

TERCERO

Notificada en forma la anterior reolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados Arturo , Benjamín y Donato , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Por Decreto de fecha 2 de septiembre de 2010 se declara desierto el recurso anunciado por la representación del acusado Donato , con imposición de costas.

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

  1. - El primer motivo de casación está amparado por el artículo 852 de la LECrim . al considerar que se ha vulnerado el derecho de mis representados a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales consagrado en el artículo 24.1 de la CE , en relación con el art. 18.1 y 3 de la Carta Magna que establecen el derecho constitucional a la intimidad personal y familiar y el derecho al secreto de las intervenciones telefónicas.

  2. - El segundo motivo del presente y tiene que ver con la petición efectuada por las defensas, recurso que también se fundamenta en la vulneración de precepto constitucional y en el art. 852 de la LECrim ., y tiene que ver con la petición efectuada por las defensas en el presente procedimiento de nulidad del registro de las oficinas donde ubicaron sus actividades los acusados y condenados, petición que se fundamentó a la vista de las declaraciones de los intervinientes en la misma y en especial, del testigo Luis Francisco .

  3. - Infracción de Ley del núm. 849.1 de la LECrim., se consideran infringidos los artículos 171.1, 243, 198 en relación con los artículos 197.2 y 6 y 441 todos ellos del C. penal .

  4. - Consecuencia de la infracción de Ley alegada se vulnerna el derecho constitucional a la presunción de inocencia, y se interesa como motivo de casación con fundamento en el art. 852 de la LECrim ., y el art. 5.4 de la LOPJ .

  5. - Por último en relación con la aplicación a la presente causa de la atenuante analógica de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del C. penal .

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebrar vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación. por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de diciembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, condenó a Arturo , Donato y Benjamín como autores criminalmente responsables de un delito de amenazas, otro de descubrimiento y revelación de secretos, más otro delito de extorsión, y al primero como autor de un delito de realización de actividades prohibidas a los funcionarios públicos, absolviéndoles de los demás delitos por los que venían acusados, así como a Constantino , frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la representación procesal de Arturo y Benjamín , quedando desierto el recurso anunciado por Donato . Analizaremos a continuación cada uno de los reproches casaciones formalizados por los dos primeros.

SEGUNDO.- El primer motivo se articula por vía constitucional invocando la infracción del art. 18.3 de nuestra Carta Magna, al no concurrir la adecuada proporcionalidad entre las escuchas autorizadas judicialmente y los delitos investigados, y más adelante también se reprocha que ninguna de tales intervenciones " tenía base fáctica para servir de fundamento a una injerencia de tal calibre en los derechos fundamentales y constitucionales de mis clientes ", solicitando la nulidad de las mismas.

Se refiere el autor del escrito en concreto a los autos de autorización de las intervenciones telefónicas que se decretan por el Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza con fecha 8 de enero de 2001, ampliadas el 31 del mismo mes, y prorrogadas por nuevo auto el 5 de febrero de 2001.

Revisada la causa se observa que este asunto comienza por el Atestado instruido por la Guardia Civil, Compañía de Ibiza, el día 8 de agosto de 2000, es decir, medio año antes de las intervenciones telefónicas, ante la noticia de una extorsión al hijo del Presidente de Guinea, Ministro de Bosques y Medioambiente, el cual fue abordado en una discoteca por tres personas que se identificaron como guardias civiles, ofreciéndole servicios profesionales para su protección personal, los cuales se personaron posteriormente en el chalet que tenía alquilado en Ibiza, adjuntando una tarjeta de visita en donde aparecía apuntado el nombre de Benjamín , amenazándole con difundir determinadas noticias sobre hechos difamatorios en caso contrario, y exigiendo la cantidad de un millón y medio de pesetas para cada uno de ellos. Se identificó también la presencia en el lugar del vehículo particular de Arturo , un todoterreno, UW-....-BC . Detenido tal funcionario, de profesión Guardia Civil, admitió su presencia en dicha casa así como el objeto de su visita: en concreto, "un servicio de protección". Consta igualmente la declaración de Ángel , ciudadano francés adscrito al séquito del Ministro, que relató las circunstancias del hecho. Las diligencias de investigación continúan, hasta que en fecha 21 de diciembre de 2000, el Ministerio Fiscal solicita del Juzgado de Instrucción la intervención telefónica de los teléfonos móviles de Benjamín y de Arturo , ante la aparición de otro caso de presunta extorsión, con relación el ciudadano alemán, Calixto . El Juez razona que los hechos aparecen indiciariamente subsumidos en los delitos de extorsión, asociación ilícita y cohecho, por la condición de Guardia Civil de Arturo , y tras los razonamientos pertinentes, acuerda el secreto de las actuaciones y la intervención citada, que se basa con rotundidad en razones de proporcionalidad, pues los delitos investigados son graves, siendo igualmente imprescindibles la necesidad e idoneidad de la medida, sin perjuicio de que los elementos ofrecidos y derivados de las declaraciones practicadas previamente, justifican sobradamente la injerencia. Y del propio modo, en el Auto de fecha 31 de enero de 2001, lo que hace es ampliar las escuchas a los nuevos objetos delictivos que se detectan en el curso de las intervenciones, particularmente el delito de descubrimiento y revelación de secretos, precisamente por uno de los que han sido condenados en la instancia. Igualmente, el 5 de febrero de 2001, se prorrogan las intervenciones telefónicas en base a los datos que se van obteniendo, no así, sin embargo, las correspondientes al teléfono de Benjamín , "toda vez que ninguna noticia de interés se ha revelado hasta el momento, de la intervención de tal teléfono, previamente acordada".

Con ello, destacamos el celo del instructor en la salvaguarda de los derechos fundamentales de los afectados, y la correlativa proporcionalidad con los graves delitos investigados, que ha sido la queja que ha puesto de manifiesto el autor del escrito, por lo que el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- El segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción del art. 18.2 de nuestra Carta Magna, que proclama la inviolabilidad del domicilio, y solicita la nulidad del registro de la oficina en donde los acusados tenían establecida la sede de su negocio de investigaciones privadas (ATISS), todo ello bajo el fundamento de la declaración testifical de Luis Francisco que dijo que no se encontraban presentes los acusados en el momento en que se practicó el registro, a pesar de que el autor del recurso reconoce la firma de Arturo como obrante al pie del documento en donde se materializó su constancia y resultado. Hay que señalar que tal registro se practicó precisamente con la autorización del Sr. Luis Francisco , el cual alegó presiones policiales para otorgar su consentimiento, sin que denunciara hecho delictivo alguno, ni en el pasado ni el presente. Ahora bien, la regularidad del registro queda perfectamente explicada por la Sala sentenciadora de instancia en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en donde se expresa que no hay duda que los dos entonces detenidos, Benjamín y Donato , se hallaban presentes en el momento del registro, y ello porque consta reflejado al folio 340 (inicio de la diligencia de entrada y registro), lo que fue ratificado por los funcionarios actuantes, e incluso lo admitió Donato -que fue el único al que se preguntó en el acto del plenario-, precisamente a instancias de su defensa; todo ello sin contar que el referido Munera había afirmado ante la Guardia Civil que él era uno de los responsables de tal sociedad irregular, no inscrita en registro alguno (en tanto se habló de un "pacto de caballeros"), y todo ello para repartirse las ganancias sociales. De manera que ninguna irregularidad ha quedado constatada, sino todo lo contrario, estando los documentos firmados, y adverados por la fuerza policial actuante, y sin perjuicio, en suma, de que no sería precisa tal autorización al no tratarse del domicilio de ninguno de los recurrentes.

El motivo, por consiguiente, no puede prosperar.

CUARTO.- El cuarto motivo invoca la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

  1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

Con respecto al delito de amenazas con exigencia de cantidad, la prueba se fundamenta en la admisión del acusado Arturo de haberse personado en la residencia del aludido Ministro de Bosques de Guinea, en unión de los acusados Benjamín y Donato , lo que se refuerza por la declaración inculpatoria del Sr. Samuel -testigo que acudió al plenario- y la introducida en el mismo, correspondiente a Julio , persona fallecida, y de quien se interesó la lectura de sus declaraciones incriminatorias, lo que efectivamente así se hizo, con total regularidad procesal, en virtud de lo autorizado en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y la jurisprudencia que lo interpreta, no así la declaración de Jose Antonio , pues la única declaración que consta del mismo fue la policial, no seguida de declaración sumarial, y tal testigo no acudió al acto del juicio oral. La Sala sentenciadora de instancia reproduce y analiza las declaraciones incriminatorias tanto del Sr. Samuel como del Sr. Julio , y en base a las mismas, llega al resultado fáctico que refleja en sus hechos probados, de manera que se ha enervado correctamente la presunción de inocencia de los ahora recurrentes.

Con relación al delito de extorsión, se tienen en consideración igualmente las declaraciones testificales de los Sres. Obdulio , Romeo y Romualdo , relativas a los trabajos de investigación y presiones para firmar documentos de renuncia a la indemnización del seguro por robos denunciados, junto a los documentos que soportan tales probanzas.

El delito de descubrimiento y revelación de secretos consistió en el aprovechamiento de la amistad que mantenía Arturo con Constantino , miembro de la Guardia Civil que tenía autorización para acceder al registro informático de ese Cuerpo, y desconociendo que el primero estaba suspendido de sus funciones (o inicialmente de baja), le facilitó información sobre las siete personas que se relatan en el factum , incluyéndose direcciones, documentación, licencias administrativas, y antecedentes penales, y con tales datos obraron en sus investigaciones privadas y chantajes, al punto de que les contactó Pablo con el objeto de eliminar, por alto precio, de los archivos de la Guardia Civil y de la Policía, dos órdenes de busca y detención que existían en su contra. Estos hechos quedaron probados con la admisión del propio Constantino , y de otros miembros de la Benemérita, como son los agentes Juan Enrique , Humberto , Pedro Enrique y Eleuterio . La Sala sentenciadora de instancia analiza todas estas declaraciones incriminatorias en las páginas 24 a 28 de la sentencia recurrida, junto a la realidad de las escuchas telefónicas, a las que nos remitimos.

Y finalmente, por lo que hace al delito de actividades profesionales prohibidas, tipificado en el art. 441 del Código penal , los elementos probatorios anteriores revelan a todas luces que Arturo participó activamente en las actividades de la Agencia de Investigación ATISS tanto en los asuntos de seguridad, como, sobre todo, en los de investigación para compañías de seguro que tenían sospechas de que sus asegurados habían denunciado falsamente una serie de ilícitos con objeto de aprovecharse de tales seguros y cobrar las correspondientes indemnizaciones.

Por consiguiente, y por las razones expuestas, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.- En el motivo tercero, por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por tanto con pleno respeto y acatamiento a los hechos probados de la sentencia recurrida, bajo sanción de inadmisión (art. 884-3º de la propia ley adjetiva penal), el autor de recurso considera infringidos los artículos 171.1, 243, 198 en relación con los apartados 2 y 6 del art. 197 , y el art. 441, todos ellos del Código penal .

Hay que señalar, antes de proseguir, que no pueden ser analizadas en este reproche casacional la multitud de alusiones a la falta de acreditación de los hechos probados de la sentencia recurrida que se destacan en el desarrollo de esta censura casacional por no permitirlo la ortodoxia de un reproche como el invocado que se ampara exclusivamente en infracción de ley. A tal respecto, hemos declarado que esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación ( Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002 ); de manera que esta vía casacional exige "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten ( Sentencia de 31 de enero de 2000 ), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim ) y en trámite de Sentencia su desestimación ( Sentencias 148/2003, de 6 de febrero , de 24 de febrero de 2005 y 790/2007, de 8 de octubre ).

Bajo estos parámetros, los dos delitos que han quedado refutados con algunas consideraciones jurídicas, han sido el de descubrimiento y revelación de secretos, tanto desde la perspectiva de la previa denuncia de perjudicado como requisito de perseguibilidad, como desde la perspectiva de la operatividad del acceso a los datos reservados por parte de Arturo , como agente de la Guardia Civil, y en suma, se discrepa también de la condena por el delito tipificado en el art. 441 del Código penal .

Según expone la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero, los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos cometido por funcionario público, prevaliéndose de su cargo, previsto y penado en el art. 198 del Código penal , y también del propio delito continuado, pero cometido por particular, correspondiente a los artículos 197, apartados 2 y 6 del propio Código . De la misma manera, el fallo de la sentencia recurrida condena a Arturo como autor de tal delito (art. 198 ) y a Donato y Benjamín se menciona el artículo 197, apartados 2 y 6 , sin alusión alguna al art. 198 .

La cuestión tiene trascendencia jurídica, porque se ha alegado en el desarrollo del recurso la falta o inexistencia de denuncia previa como requisito de perseguibilidad. El art. 201 del Código penal dispone, en su párrafo primero , que " para proceder por los delitos previstos en este capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal ", pero que " no será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el art. 198 de este Código , ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas " (según se lee en su párrafo segundo).

La Sala sentenciadora de instancia no analiza de modo alguno este requisito de perseguibilidad, y únicamente en el caso de Remigio se alude a la presentación de una denuncia, como consecuencia de que "los acusados indagaron en su vida y en la de su familia".

De manera que habiéndose cuestionado dicha previa denuncia, y a la vista de lo disciplinado en el art. 201 del Código penal , esta censura casacional ha de ser estimada respecto a la continuidad delictiva por la que ha condenado el Tribunal sentenciador a los acusados Benjamín y Donato , ya que ambos -dice la parte dispositiva de la sentencia recurrida- resultan autores de un delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos cometidos por particular, previsto y penado en el art. 197, apartados 2 y 6, del Código penal , y por consiguiente, en modo alguno en cooperación con Arturo , ya que para este último el delito es de naturaleza pública, al haber cometido el ilícito descrito en el art. 198 del mismo Cuerpo legal. Esta degradación delictiva, es decir, suprimiendo la continuidad delictiva, por existir una y única denuncia, supone la rebaja en su penalidad, aspecto éste del que nos ocuparemos en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto, por estimación de este reproche casacional, lo que aprovechará igualmente a Donato , en virtud de lo previsto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Desde la perspectiva combatida del acceso que tuvo Arturo a los datos reservados que procedían de las bases operativas con las que cuenta la Guardia Civil, si bien es cierto que fue Constantino quien, a su instancia, se los proporcionó, al punto que estuvo acusado durante el plenario de un delito de iguales características (el aludido art. 198 del Código penal ), no es menos cierto que le fue retirada la acusación por el Ministerio Fiscal, y en suma, con acierto, pues el referido miembro de la Benemérita lo único que hizo fue servir de instrumento a Arturo , a los efectos del art. 28 del Código penal , ya que en todo momento supuso la actividad y condición de funcionario en activo del ahora recurrente y la remisión de datos reservados con objeto de atender requerimientos profesionales perfectamente regulares, siendo, por consiguiente, un mero instrumento del delito manejado por su compañero, el citado recurrente.

Y desde el prisma del art. 441 del Código penal , sus requisitos son los siguientes: a) Que lo cometa una autoridad o funcionario público. Como señala esta Sala Casacional (Sentencia de 1-2-1999 ), no es necesario que se cause una real incidencia en las funciones públicas, porque si éstas se viesen directamente afectadas, nos podríamos encontrar ante un delito de prevaricación, ya que esta modalidad delictiva no exige un especial móvil, sino que basta con la conciencia de que se está comprometiendo la rectitud e imparcialidad de la función pública. Y en el caso de autos, la condición de Arturo como agente de la Guardia Civil encaja perfectamente en el art. 24 del Código penal ; b) Que la actividad consista en un asesoramiento o actividad profesional, permanente o accidental. En el caso enjuiciado, se trata de una actividad profesional que realiza conjuntamente con los otros acusados, en una agencia de informaciones y actuaciones para, entre otras finalidades, compañías aseguradoras que pretenden descubrir un fraude o estafa de seguros; c) Que se realice fuera de los casos admitidos en las Leyes o Reglamentos. El tipo se configura como un delito en blanco, que debe ser completado con normas extrapenales, como son los artículos 11 a 15 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al Servicio de las Administraciones Públicas y concretamente, el art. 11 , que prohíbe el ejercicio de «actividades privadas» «que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviere destinado», y, en el art. 14 , establece que «el ejercicio de actividades profesionales laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de compatibilidad». Sobre esta cuestión es clara la incidencia de actividades de investigación con las propias del recurrente como Guardia Civil, y la unidad en la que estaba destinado; d) Que se haga por sí o por persona interpuesta. En el caso, la acción se cometió directamente por el acusado; e) Que tal actividad lo sea bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares. La conducta típica consiste en realizar una actuación profesional o de asesoramiento a entidades privadas en asuntos relacionados con el cargo que ejerce el sujeto activo -y fuera por consiguiente de los casos legalmente permitidos- para evitar el riesgo de que los intereses privados prevalezcan sobre los públicos, poniendo en entredicho la objetividad e imparcialidad de la función pública. Por el contrario, la conducta típica no abarca el trabajo o actividad realizados para la propia entidad pública de la que es agente el funcionario o, incluso, para otra entidad pública, como sería el caso de un funcionario de la Administración central que realizara alguna actividad para un órgano de la autonómica o local, aunque obviamente incurriría en la correspondiente responsabilidad administrativa si lo hiciera sin la necesaria autorización ( STS de 7-01-2003 ); e) Que tal asesoramiento o actividad lo sea en asunto en que el funcionario o autoridad deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa. Es claro que este tipo de denuncias y actuaciones correspondían a la unidad en la que estaba destinado el recurrente. Por lo demás, no se exige ánimo de lucro, así como la conducta debe ser dolosa, como igualmente es palpable en el caso sometido a nuestra revisión casacional.

En consecuencia, desde esta perspectiva delictiva, el motivo no puede prosperar.

SEXTO.- En el motivo quinto, los recurrentes solicitan la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que la Sala sentenciadora de instancia ya apreció en la sentencia recurrida, pero con la rebaja de dos grados, entendiendo que dicha atenuante "en la presente causa ha alcanzado una intensidad superior a la normal", lo que conectan con la "negligencia" del Ministerio Fiscal al pedir la audición de las escuchas telefónicas, y la excesiva tardanza en la tramitación del procedimiento, que se extendió a lo largo de "casi ocho años después de su presunta comisión". Ahora bien, ni la aludida petición fiscal puede ser considerada una dilación indebida, como es obvio, ni la excesiva tardanza puede dar lugar a la consideración de una intensidad superior a la que ya ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia, que, con todo rigor, analiza esta cuestión en su fundamento jurídico décimo, llegando a la conclusión de la rebaja en un grado, lo que es conforme con nuestra jurisprudencia en supuestos de semejante retraso. En consecuencia, este motivo no puede prosperar.

SÉPTIMO.- Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados Arturo y Benjamín , contra Sentencia núm. 26/2010, de 15 de marzo de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Setencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción num. 2 de Ibiza incoó P.A. núm. 66/2006 por delito de realización de actividad profesional por parte de funcionario público al servicio de particulares en asuntos de su propia oficina, delito de amenazas, delito de extorsión, delito de extorsión en grado de tentativa, delito continuado de descubrimiento y revelación de secretos y un delito de usurpación de funciones públicas, contra Arturo , con DNI núm. NUM000 , nacido en Alicante el 14 de agosto de 1967, hijo de José y de Pilar, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM003 NUM004 de San Vicente del Raspeig Alicante, sin antecedentes penales, Benjamín , con DNI núm. NUM001 , nacido en Alicante el 12 de mayo de 1967, hijo de Francisco y de María, con domicilio en la CALLE001 núm. NUM005 NUM006 de Vitoria, Alava, sin antecedentes penales, Constantino , con DNI núm. NUM007 nacido en Villanueva del Trabuco Málaga, el día 19 de mayo de 1970 hijo de Francisco y de Francisca, con domiclio en la CALLE002 núm. NUM008 NUM004 de Ibiza y sim antecedentes penales y Donato , con DNI num. NUM002 nacido en San Fernando Cádiz, el 31 de diciembre de 1961, hijo de Victoriano y de Maria del Carmen, con domicilio en la CALLE003 núm. NUM009 NUM010 de San Fernando Cádiz, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 15 de marzo de 2010 dictó Sentencia núm. 26/2010 , la cual fue recurrida en casación por las representaciones legales de los acusados Arturo y Benjamín , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de condenar a los acusados Benjamín , y por la extensión exigida por el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a Donato , como autores criminalmente responsables de un delito (simple y no continuado) de descubrimiento y revelación de secretos, de los apartados 2 y 6 del art. 197 del Código penal , a la pena de nueve meses de prisión y otros nueve de multa, en los propios términos dispuestos por la sentencia recurrida. Para llegar a esa penalidad, se tiene en cuenta la atenuante analógica de dilaciones indebidas, con su carácter de muy cualificada, y la exigida agravación que resulta del apartado 6 del citado art. 197 , llegando a la mínima imposición.

FALLO

Que manteniendo en los propios términos el fallo de la sentencia recurrida, se modifica la condena de Benjamín y de Donato exclusivamente por el concepto de autores de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, imponiéndoles la pena de prisión de nueve meses y multa de nueve meses, con la determinación de una cuota diaria de seis euros y las consecuencias legales dispuestas para el caso de incumplimiento en el art. 53.1 del Código penal . En lo restante, se mantiene en su integridad el fallo de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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