SAN, 19 de Enero de 2011

PonenteFELISA ATIENZA RODRIGUEZ
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª
ECLIES:AN:2011:220
Número de Recurso473/2008

SENTENCIA

Madrid, a diecinueve de enero de dos mil once.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 473/2008 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la

Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL en nombre y

representación de BRAMBLES FRANCE SAS frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del

Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre la Renta de

las Personas no Residentes (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente la Ilma. Sra.

Magistrada Dña. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte indicada interpuso, con fecha de 23/12/2008 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 3/4/2009, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.

TERCERO.- De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 21/7/2009 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba se dio traslado para conclusiones a la actora y después al Sr. Abogado del Estado, quienes las evacuaron en sendos escritos, en los que concretaron y reiteraron sus respectivas posiciones quedando los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO.- Mediante providencia de esta Sala de fecha 28 de junio de 2010 se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2010, dejándose sin efecto, al haberse aportado por la parte recurrente denuncia presentada ante la Comisión Europea.

SEXTO.- En fecha 24 de septiembre de 2010 se dictó auto por la Sección, que acordaba: "Suspender el curso del presente proceso en tanto haya constancia de la sentencia que en su día recaiga en el procedimiento nº 2009/4496 seguido ante la Comisión Europea."

SEPTIMO.- Recibido informe de la Comisión Europea en el que consta que el procedimiento fue archivado con fecha 24 de noviembre de 2010, se señaló nuevamente mediante providencia de fecha 22 de diciembre de 2010 para el 12 de enero de 2011, en que efectivamente se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación de la entidad BRAMBLES FRANCE SAS, la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 9 de octubre de 2008, desestimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesta en única instancia contra la denegación de la solicitud de devolución de ingresos indebidos formulada ante la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la AEAT de Madrid, por el concepto de Impuesto sobre la Renta de No Residentes, Modelo 210, y cuantía de 5.370.424,03 €.

SEGUNDO.- Las anteriores actuaciones administrativas tienen su origen en fecha 11 de enero de 2005, en que la indicada sociedad, con residencia en Francia, solicitó a la Dependencia de Recaudación la rectificación de su autoliquidación del Impuesto sobre la Renta de No Residentes sin establecimiento permanente (modelo 210) presentada el 29 de mayo de 2002, instando la devolución de los 5.370.424,03 € que considera indebidamente ingresados en dicha fecha, en atención a los siguientes razonamientos expuesto en su solicitud:

  1. ) Dicha declaración-liquidación, así como el ingreso que de ella se derivó, se efectuó como consecuencia de la venta por la reclamante de parte de la totalidad de las acciones que ostentaba en la sociedad residente en España Brambles España, SA., aplicando lo establecido en el artículo 13 del Convenio de 10 de octubre de 1995 , firmado entre España y Francia para evitar la doble imposición, en relación con el articulo 13.1 .b) de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, en su redacción vigente en el momento de producirse los hechos, y se hizo, según se indicaba en la solicitud de devolución, " tomar en consideración las previsiones del articulo 10 de dicho convenio, tal y como éste debe ser interpretado de conformidad con lo que al respecto establecen los Comentarios al Modelo de Convenio del año 1995 por lo que se ingresó en la Hacienda Pública española el 35 % del beneficio obtenido por la venta de acciones, sin aplicar deducción alguna.

    Se plantea, en síntesis, que el artículo 13 del Convenio de Doble imposición suscrito con Francia (ganancias de capital), que conduce a la tributación del transmitente de las acciones en el territorio de residencia de la sociedad cuyas acciones se han vendido, no puede ser desvinculado de lo dispuesto en el artículo 10 (dividendos), de modo que la parte de la plusvalía que pueda merecer la calificación de dividendos (según la amplísima definición que de ellos se hace, tanto en el propio artículo 10 como en los Comentarios al Modelo de Convenio ) deberá seguir el tratamiento previsto en dicho artículo 10 (exención) en lugar del previsto en el artículo 13 (gravamen).

    La plusvalía obtenida por la venta de las acciones de la sociedad española, al reflejar beneficios no repartidos que ya han tributado con anterioridad en España, se debe considerar incluida en la definición de "dividendos" del artículo 10.4 del Convenio Hispano-Francés, lo que, estima, resulta posible al ser éstos definidos como "los rendimientos de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de minas, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de crédito, que permitan participar en los beneficios, así como las rentas sometidas al régimen de distribución de beneficios por la legislación fiscal del Estado contratante en que resida la sociedad que los distribuya" y dado que la legislación interna española, en el artículo 28.5 de la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades , reconoce este régimen de distribución de beneficios a las plusvalías, al articular una serie de medidas para asimilarlas a los dividendos y evitar su doble imposición.

    Con esta calificación como dividendos, las plusvalías no tributarían en España (al aplicar el artículo 10.2 del Convenio Hispano- Francés), de modo que se evitaría la doble imposición a nuestra Hacienda Pública, y se respetarían los principios comunitarios consagrados en el Tratado Constitutivo, al no verse afectada ni la libertad de inversión ni la libertad de movimiento de capitales que, de otro modo, si no se corrige la autoliquidación tal y como se demanda, no se habrán respetado, al mantener una doble tributación en España y al gravar a sociedad no residente que vende acciones más de lo que se gravaría a una sociedad española que hubiese realizado la misma operación, o una sociedad residente en los países de la unión Europea (Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia, Grecia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Reino Unido y Suecia) cuyos Convenios, indica el reclamante, someten a gravamen las plusvalías por la venta de acciones solo en el Estado de residencia de la entidad transmitente, representen o no una participación sustancial en el capital de la sociedad transmitida,.

    Por ello, al amparo de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1163/1990 , solicita la rectificación de su errónea declaración inicial.

    Al no haber obtenido respuesta a la solicitud por la Dependencia de Recaudación, el 17 de octubre de 2006, la reclamante entendió desestimada por silencio administrativo negativo su solicitud e interpuso contra la desestimación presunta reclamación económico administrativa ante el TEAC.

    Mediante Acuerdo de 3 de octubre de 2006 (notificada por error el 16 de octubre de 2006 a la entidad Saltra Iberica S.A., sucesora de Brambles España S.A.) se produjo resolución expresa declarando la no admisión a trámite de la petición por haberse superado el plazo de dos años para solicitar la devolución, en aplicación del Convenio para evitar la doble imposición, Orden 3626/2003 de 23 de diciembre .

    El TEAC mediante resolución de 9 de octubre de 2008, objeto del presente recurso contencioso administrativo desestimó íntegramente la reclamación interpuesta.

    La actora funda su pretensión impugnatoria en el presente recurso contencioso administrativo en las siguientes cuestiones: 1º) Temporaneidad de la solicitud de rectificación de su autoliquidación y consiguiente devolución de ingresos indebidos presentada por la recurrente; 2º) Incompatibilidad de la normativa española reguladora de la tributación de las plusvalías obtenidas por entidades residentes en un Estado miembro de la Unión Europea con los principios y normas del derecho comunitario: tratamiento discriminatorio de las entidades no residentes socias de sociedades españolas en cuanto al tratamiento fiscal aplicable a la venta de sus participaciones ; 3º) Ad cautelam, la solicitud de rectificación de la declaración -liquidación instada por la recurrente fue temporánea y debe ser admitida tambien en cuanto a los argumentos basados en las disposiciones del Convenio Hispano-Frances, de acuerdo con la doctrina sentada al efecto por el Tribunal Supremo; 4º) Ad cautelam, el Convenio para evitar la doble imposición firmado entre Francia y España ampara y justifica la solicitud de rectificación de la declaración, liquidación y la consecuente devolución de ingresos indebidos presentada .

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