STS, 8 de Noviembre de 2010

Con fecha 5 de noviembre de 2008, el Juzgado de lo Social núm. 8 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que desestimando la demanda formulada por D. Calixto en materia de pensión de jubilación contra el Instituto Nacional de la seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos>>.

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- El actor D. Calixto , nacido el 05.10.1942, es afiliado a la Seguridad Social en su Régimen General con el nº NUM000 y comenzó a prestar servicios para el Ayuntamiento de Madrid el día 27.07.1978, pasando a la situación de excedencia voluntaria por aplicación de la Ley de incompatibilidades, por Decreto de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento, con efectos del 25.04.1988, habiendo prestado servicios para el Ayuntamiento de Madrid y cotizado a la Munpal por un total de 9 años, 8 meses y 28 días.- 2º .- El actor igualmente ha prestado servicios en el Hospital Clínico Facultad de Medicina, cesando el 08 de octubre de 2002 por jubilación por cumplimiento de 60 años.- 3º.- Al actor le ha sido reconocida una prestación por jubilación del Régimen General, mediante resolución de fecha 15.10.2002 de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con efectos de 08.10.2002 y por un importe de 659,26 Euros brutos correspondientes al porcentaje del 60% de su base reguladora de 1098,77 Euros mensuales, computándose las cotizaciones comprendidas entre el 01.10.1987 y el 30.09.2002 y sin computarse las cotizaciones efectuadas a la Mumpal salvo en los meses del octubre de 1987 a abril de 1988, ambas inclusive.- 4º.- Computándose las bases de cotización del actor a la Mumpal entre el 26.04.1980 al 25.04.1988, la base reguladora de la pensión de jubilación por dichas bases sería de 1698,77 Euros.- 5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa».

Posteriormente, con fecha 3 de julio de 2009, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Calixto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, de fecha cinco de noviembre de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución declarando que la base reguladora de la prestación de jubilación ya reconocida al actor asciende a 1.698,77 €, condenando a la parte demandada a estar y pasar por lo declarado con lo que de ello se sigue>>.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 9 de octubre de 2009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 27 de febrero de 2007 y la infracción de lo establecido en el artículo 162.1 de la LGSS .

Por providencia de esta Sala de 25 de mayo de 2010, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 3 de noviembre de 2010, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si, al amparo de la Disposición Adicional 1ª de la Ley 53/1993 , de incompatibilidades, cabe aplicar la denominada teoría del paréntesis en relación con las cotizaciones que un trabajador efectuó hasta el año 1.988 a la Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración Local (MUNPAL), para calcular la base reguladora de la pensión de jubilación que se le concedió en el año 2.002 en el Régimen General de la Seguridad Social.

2. - Como elementos a tener en cuenta para resolver la cuestión así planteada, conviene traer aquí lo esencial de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, transcritos en otra parte de esta resolución, con arreglo a los que resulta lo siguiente:

   1. El trabajador demandante, nacido el 5 de octubre de 1.942, en su condición de celador en el Hospital Clínico San Carlos de Madrid, acredita cotizaciones en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 16 de enero de 1.971 hasta la fecha de su jubilación (con 60 años) el 8 de octubre de 2.002.

   2. Al propio tiempo prestó servicios en el Ayuntamiento de Madrid desde el 27 de julio de 1.978, hasta que por aplicación de la Ley 53/1993, de incompatibilidades, fue declarado en situación de excedencia voluntaria el 25 de abril de 1.988 , teniendo acreditado ese periodo como cotizado a la MUNPAL 9 años, 8 meses y 28 días.

   3. Solicitada la pensión de jubilación anticipada, se le reconoció por el INSS en resolución de 15 de octubre de 2.002 en el Régimen General, con efectos de 8 de octubre de ese año, en cuantía equivalente al 60% de su base reguladora de 1.098,77 euros mensuales.

   4. Para el cálculo de la base, la Entidad Gestora tuvo en cuenta el periodo de 15 años comprendido entre el 1 de octubre de 1.987 y el 30 de septiembre de 2.002, con lo que únicamente del tiempo cotizado a la MUNPAL se tuvo en cuenta, por coincidir en el tiempo tomado para el cálculo con las cotizaciones de Régimen General, el periodo comprendido entre el mes de octubre y el de abril de 1.988.

   5. El actor pretende que por aplicación de la Disposición Adicional 1ª de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , de incompatibilidades, se le computen no solo esos meses cotizados a la MUNPAL, sino que, por aplicación de la teoría del paréntesis se incluyan la totalidad de tales cotizaciones en el periodo de cómputo utilizado, sumándolas a las del Régimen General.

3. - La sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid, de fecha 5 de noviembre de 2.008 desestimó la demanda, negando la aplicabilidad de tal paréntesis a la situación descrita, por no desprenderse esa solución de la Adicional citada, y, por el contrario, resultar aplicable el sistema de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación previsto en el artículo 162.1 LGSS .

4. - Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó tal recurso y revocó la decisión de instancia para reconocer la pensión solicitada, aplicando para ello una extensa doctrina de esa misma Sala contenida en muchas sentencias anteriores y dictada en supuestos similares en relación con la aplicación de la Disposición Adicional Primera de la Lay 53/1984 , en la que se dice que "las situaciones de incompatibilidad que se produzcan por aplicación de esta Ley se entienden con respecto de los derechos consolidados, o en trámite de consolidación en materia de Derechos Pasivos o de pensiones de cualquier régimen de Seguridad Social, quedando condicionados, en su caso, a los niveles máximos de percepción o de actualización que puedan establecerse". La interpretación de esa norma, argumenta la Sala de Madrid, implica que el respeto de tales derechos significa que "desde la fecha de la excedencia por incompatibilidad, se abre un paréntesis o tiempo neutro que se cierra en el momento de la jubilación. De esta forma, para la determinación de la base reguladora, y en supuestos tan excepcionales como el presente, habrán de computarse, como si se tratara de los 8 años anteriores a la fecha del hecho causante, además de las cotizaciones efectuadas al Régimen General, las realizadas a MUNPAL en régimen de pluriactividad durante los 8 años anteriores a la excedencia".

Recurre ahora el INSS en casación para la unificación de doctrina la anterior sentencia, por entender que vulnera lo dispuesto en el artículo 162.1 LGSS , proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ de Madrid en fecha 27 de febrero de 2.007 , en un supuesto que guarda con el de la sentencia recurrida la exigida identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso, pues se trata en ella también de un trabajador del Ayuntamiento de Madrid que cotizó hasta su declaración de incompatibilidad a la MUNPAL (1.973 a 1.987). Simultáneamente cotizó en el Régimen General en ese tiempo y después en éste último únicamente, hasta su jubilación en diciembre de 1.986. La Entidad Gestora computó en este caso para el cálculo de la base reguladora, aplicando el artículo 162.1 LGSS, el periodo de 15 años comprendido entre el 1 de enero de 1.989 y el 31 de diciembre de 2.003, y la sentencia de contraste ratifica la corrección de esa forma de cálculo, excluyendo de manera implícita - ya que no se razona sobre ello- que la aplicación de la D.A. 1ª de la Ley 53/1984 (norma cuya infracción denunciaba el recurrente) suponga que se puedan tomar en consideración otros periodos anteriores cotizados a la MUNPAL.

Por otra parte, el escrito de interposición del recurso planteado por el INSS contiene los requisitos que exige el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y en particular lleva a cabo adecuadamente, en contra de lo que opina la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso, la denuncia de la infracción que se atribuye a la sentencia de la Sala de Madrid, de forma extensa y fundada, tal y como se desprende de la lectura del segundo de los denominados "motivos" en el referido escrito, en el que se atribuye a la sentencia recurrida, como antes se dijo, la infracción del artículo 162.1 LGS , razonada en relación con, en esencia, el alcance que haya de darse a la D.A. 1ª de la Ley de Incompatibilidades.

A la vista de la evidente contradicción en la que han incidido las dos sentencias de la Sala de Madrid analizadas anteriormente, procede entonces que esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo entre a conocer el fondo del asunto señalando aquella doctrina que resulte ajustada a derecho, tal y como se desprende de lo establecido en el artículo 226 LPL .

1.- El artículo 162.1 LGSS establece que el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante. En el caso aquí examinado el INSS aplicó exactamente el precepto cuando tomó para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación del beneficiario el periodo de 15 años comprendido entre el 1 de octubre de 1.987 y el 30 de septiembre de 2.002, teniendo en cuenta que el hecho causante se sitúa el 8 de octubre de ese último año, con la particularidad de que se incluyeron siete meses en ese periodo, tal y como ya se dijo antes, desde octubre de 1.987 hasta abril de 1.988, que incluyen tanto las cotizaciones al Régimen General como las correspondientes a la MUNPAL.

2. - No obstante, lo que se discute en el presente recurso es si la D.A. 1ª de la Ley 53/1984 , de incompatibilidades, ha de tener incidencia en el caso, estableciéndose, tal y como explica la sentencia recurrida, como muestra del respeto a los derechos de seguridad social adquiridos o en trance de adquisición, un paréntesis que debe alcanzar desde la fecha de declaración de la incompatibilidad en el desempeño del puesto que tenía en el Ayuntamiento de Madrid, en relación con el del Hospital Clínico -25 de abril de 1.988- hasta la fecha de la jubilación -8 de octubre de 2.002- de manera que la totalidad de las cotizaciones efectuadas a la MUNPAL se incluyan en el tiempo hábil elegido para el cálculo de la base reguladora, sumándose a las que realmente se tuvieron en cuenta y que fueron efectuadas en el Régimen General, tal y como se hizo en una pequeña parte del periodo computado (octubre de 1.987-abril de 1.988).

3. - La interpretación ajustada a derecho que de los referidos preceptos haya de hacerse en este caso, se corresponde con la solución adoptada en la sentencia de contraste, tal y como informa el Ministerio Fiscal en su dictamen, desde el momento en que el artículo 162.1 LGSS contiene la norma específica que ha de regir el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación contributiva en el Régimen General de la Seguridad Social y a ella ha de estarse porque la Disposición Adicional Primera de la Ley 53/1984 solo garantiza la conservación de los derechos consolidados o en trámite de consolidación en materia de Seguridad Social. El demandante tuvo mientras perteneció a la MUNPAL los derechos correspondientes al tiempo de cotización y después del cese en el Ayuntamiento de Madrid por aplicación de la Ley de incompatibilidades su situación en esa Mutualidad ha de analizarse desde el Real Decreto 480/1993, de 2 de abril , por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios de la Administración Local.

4. - Con arreglo al artículo primero del citado R.D . la integración del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios de la Administración Local en el en el Régimen General de la Seguridad Social, que se produjo con efectos de 1 de abril de 1993, significó que a partir de esa fecha las pensiones del sistema integrado se causarían en el referido Régimen General, con las particularidades del propio reglamento.

5. - Por otra parte, el demandante tenía acreditadas cotizaciones a la MUNPAL durante 9 años, 8 meses y 28 días, de forma que tenía suficiente número de ellas para acceder a la jubilación, con arreglo al artículo 45 de la Orden de 9 de diciembre de 1975 , por la que se revisan los Estatutos de la Mutualidad nacional de Previsión de la Administración local, y en el mismo sentido el artículo 45 de la Orden de 27 de diciembre de 1984 , por la que se Modifican o Derogan determinados Preceptos de los Estatutos de la Munpal (disposiciones a su vez derogadas por el R.D. de integración 480/1993 ), que exigía tres trienios para ello. No obstante, el trabajador no reunía entonces, abril de 1.988, el requisito de la edad, razón por la que le resultaba aplicable la norma especial que se contiene en la Disposición Transitoria 2ª. 2 del R.D. 480/1993 . Con arreglo a ella "Los asegurados en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios de la Administración Local que hubieran causado baja en el mismo y en la fecha de integración tuvieran cumplido el período de carencia necesario para causar derecho a la pensión de jubilación o invalidez en dicho Régimen Especial, podrán suscribir convenio especial en el Régimen General de la Seguridad Social... . Cuando se trate de asegurados que, en la fecha de integración, ya estuvieran cotizando en el Régimen General de la Seguridad Social y suscriban el convenio especial a que se refiere el párrafo anterior, se considerará, en este caso, como si estuvieran en situación de pluriempleo" , estableciéndose un plazo de 90 días naturales para tal suscripción.

6. - Esa era la vía específica de protección de los eventuales derechos que pudiesen corresponder al mutualista y es la razón por la que cabe afirmar que el camino de consolidación del eventual derecho que le atribuía la D.A. 1ª de la Ley 53/1.984 tenía que haberse canalizado con el cumplimiento de los requisitos examinados, de forma que al jubilarse en octubre de 2.002 y resultar aplicable el Régimen General de la Seguridad Social en la forma que se ha visto, resultaba únicamente aplicable el sistema de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación contributiva previsto en el artículo 162.1 LGSS , tal y como hizo el INSS, sobre las cotizaciones de los 180 meses anteriores a la fecha del hecho causante.

Por último, debe decirse que no existe doctrina unificada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la materia que hoy se aborda. Nuestra STS de 23 de septiembre de 2.003 (recurso 3890/1992 ) que se cita en algunas de las sentencias de la Sala de Madrid, aplica la D.A. 1ª de la Ley de incompatibilidades a un supuesto en el que se denegó la pensión de viudedad del Régimen General a la solicitante por no encontrarse el causante en alta o situación asimilada en el momento del óbito (octubre de 1.989). El esposo de la demandante había cesado en el empleo de ATS del Insalud que motivó su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social, en enero de 1.985, por aplicación de la Ley de incompatibilidades, estableciendo la Sala en ese caso que la D.A. contenía un derecho equivalente al de la consideración de situación asimilada al alta, para hacer efectiva la garantía allí contenida.

La STS de 11 de Junio del 1996 (recurso 1379/1995 ) analiza un supuesto en el que se niega por la Entidad Gestora al solicitante la pensión de jubilación en el Régimen especial del mar -habiendo obtenido una pensión en el Régimen General- no por ausencia de periodo mínimo de cotización, sino por falta de carencia específica de dos años dentro de los 8 anteriores, teniendo en cuenta de su situación de "no alta" en el momento del hecho causante. En este caso la sentencia reconoce el derecho al demandante a la pensión postulada aplicando "... la cláusula de respeto a los derechos en curso de adquisición de la disposición final primera de la Ley 53/1984 " , pues si no se aplicase en ese caso "... quedaría desvirtuada y carente de todo efecto útil ... de exigirse a empleados obligados a optar por un solo puesto de trabajo y a abandonar otro el cumplimiento de una parte del período de cotización o carencia fijado con carácter general en los años inmediatos anteriores al cese en el trabajo por jubilación."-

En conclusión, de los anteriores razonamientos se desprende que no cabe en este caso la aplicación de la teoría del paréntesis a una situación en la que la aplicación de las normas a que se ha hecho referencia contienen el conjunto normativo completo que señala la manera de calcular la base reguladora de la pensión de jubilación contributiva, incluso en aquellos casos en los que por aplicación de la Ley 53/1984 , de incompatibilidades, el demandante hubo de cesar en el empleo que motivó hasta entonces su inclusión en el sistema de la Munpal. En consecuencia, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el INSS, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación desestimando el de tal clase interpuesto en su día por la parte demandante frente a la sentencia de instancia, que deberá ser confirmada en todos su extremos. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.