STS, 17 de Enero de 2011
| Ponente | EDUARDO CALVO ROJAS |
| ECLI | ES:TS:2011:57 |
| Número de Recurso | 1452/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil once.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 1452/2010 interpuesto por D. Feliciano , representado por el Procurador D. José Bernardo Cobo Martínez de Murguía, contra el auto de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 17 de diciembre de 2009 , desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de 9 de octubre de 2009 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 532/2009 . Se ha personado en las presentes actuaciones, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado.
La representación de D. Feliciano interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 29 de octubre de 2008 que denegó la inscripción en el Catálogo de Aguas de un pozo ubicado en la finca DIRECCION000 para el riego de 20 hectáreas de cítricos.
En otrosí del escrito de interposición del recurso se solicitaba la suspensión de la ejecutividad del acto impugnado. Tal petición se basaba en las siguientes razones: 1º/ La ejecución del acto hace perder la finalidad del recurso. 2º/ La suspensión no perturba gravemente los intereses generales o de tercero. 3º/ El recurso plantea el reconocimiento de un derecho sin cuantificación económica, del que se viene haciendo uso durante más de un siglo.
La Abogacía del Estado se opuso a la medida cautelar aduciendo que los perjuicios que supuestamente se ocasionarían si no se adoptase la medida no pasan de ser un mera alegación carente de concreción; que lo que se pide no es propiamente una suspensión, cuya finalidad sería el mantenimiento del statu quo existente en el momento de adoptarse el acto impugnado, sino una medida positiva de reconocimiento preventivo de los efectos de una hipotética sentencia favorable, y, por tanto, la modificación de la situación anterior, lo que es ajeno a la naturaleza de la medida de suspensión que se postula.
La medida cautelar fue denegada por auto de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 9 de octubre de 2009 , en cuya fundamentación jurídica se exponen las siguientes razones:
(...) ÚNICO.- La petición de la recurrente es tendente a la suspensión de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por la que se acuerda la denegación de la inscripción de un pozo en el Registro de Aguas de la cuenca del Guadalquivir por falta de acreditación del derecho de uso. Pues bien, a virtud de lo dispuesto en los artículos 130.1 y 133.2 de la Ley 29/98, de 13 de julio , y habida cuenta el alcance de la resolución administrativa impugnada, tal petición no puede ser conseguida. Como afirma la doctrina jurisprudencial, actos como el expuesto no admiten la suspensión de la ejecución, ya que la indicada suspensión implicaría la concesión, siquiera sea temporalmente, mientras dura la sustanciación del proceso, de la inscripción del aprovechamiento no reconocido por la Administración. De otro lado, tampoco consta la inviabilidad de los efectos que se derivarían para el recurrente en una hipotética estimación de su pretensión, ni es de apreciar perjuicio irreparable, toda vez que cabe la indemnización por cuantos perjuicios se deriven del dictado del acto
.
La representación del recurrente interpuso contra ese auto recurso de súplica que fue desestimado por auto de 17 de diciembre de 2009. En este segundo auto la Sala de instancia hace las siguientes consideraciones:
(...) ÚNICO.- La petición de la recurrente es tendente a la suspensión de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por la que se acuerda denegar la solicitud de declaración de un aprovechamiento de aguas privadas en el Catálogo de aprovechamientos. Pues bien, en principio, y como bien se dice por el Abogado del Estado, no se decreta la obligación de inutilización de pozo sino que se deniega una petición de inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, que son cosas bien diferentes, y no cabría con la "suspensión" interesada la concesión de una medida positiva cual sería la concesión de la inscripción siquiera sea provisionalmente mientras se sustancia la causa judicial. Pero aun con todo, y en cuanto a reconsiderar la decisión tomada por esa alegada cesación en el uso del aprovechamiento mientras se tramita el recurso, y a virtud de lo dispuesto en los artículos 130.1 y 2 de la Ley 29/98, de 13 de julio , se ha de decir que si la decisión final fuese favorable a las pretensiones de la recurrente, el proceso no habría perdido su finalidad, aunque ello suponga un cuantioso lucro cesante y un total deterioro de las instalaciones de riego, dada su reparabilidad económica y la solvencia de la Administración para afrontar las indemnizaciones procedentes, mientras que la utilización indebida de unos recursos unitarios constituiría un menoscabo para los intereses generales, de imposible reparación, ante el riesgo de su agotamiento. Este es el correcto juicio de ponderación entre los intereses
.
Contra esos autos dictados en la pieza de medidas cautelares la representación de D. Feliciano preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 31 de marzo de 2010 en el que se aduce dos motivos de casación:
1/ En el primer motivo, que se formula al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se aduce la falta de motivación de las resoluciones impugnadas, con vulneración de los artículos 120.3 de la Constitución y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haber omitido la Sala de instancia toda valoración sobre la prueba pericial aportada.
2/ El motivo segundo se formula por el cauce del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción alegando la infracción del 130 de la Ley reguladora de la propia Ley y de la jurisprudencia relativa a los criterios que deben seguirse para resolver las solicitudes de medidas cautelares, tanto en lo que se refiere a la existencia de periculum in mora como en lo relativo al fumus boni iuris y a la ponderación de los intereses en juego.
Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso de casación con los siguientes pronunciamientos: A/ Case el auto recurrido por las razones aducidas en el motivo primero y se ordene retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado del auto para que la Sala de instancia dicte nuevo auto en el que se contenga pronunciamiento expreso acerca de la prueba pericial que obra incorporada a los autos. B/ Subsidiariamente, se dicte sentencia en la que se acuerde la medida cautelar de suspensión de la resolución presunta que desestimó el recurso de reposición dirigido contra la resolución que denegó la inscripción del pozo en el Catálogo de Aguas. C/ Imposición, en todo caso, de las costas procesales a la Administración.
La Abogacía del Estado presentó escrito con fecha 4 de septiembre de 2010 en el que formula alegaciones en contra de los argumentos aducidos en el recurso de casación y termina solicitando que se declare la inadmisión -aunque no especifica la causa para tal inadmisión-, o, en su defecto, se declare no haber lugar al recurso, con imposición de las costas a la recurrente.
Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 11 de enero de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,
El presente recurso de casación lo dirige la representación de D. Feliciano contra el auto de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 17 de diciembre de 2009 , desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de 9 de octubre de 2009 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 532/2009 .
Hemos dejado antes reseñados los argumentos que la representación del recurrente adujo ante la Sala de instancia para fundamentar la petición de suspensión, así como los que expuso la Abogacía del Estado para oponerse a la medida cautelar (antecedente primero); y también han quedado expuestas las razones que se dan en el auto de la Sala de instancia de 9 de octubre de 2009 , luego confirmado en súplica por auto de 17 de diciembre del mismo año, para denegar la medida cautelar solicitada (antecedente segundo).
Conocidos tales antecedentes, procede que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos, que hemos dejado enunciados en el antecedente tercero.
En motivo primero, que según vimos se formula al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se aduce la falta de motivación de las resoluciones impugnadas, con vulneración de los artículos 120.3 de la Constitución y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haber omitido la Sala de instancia toda valoración sobre la prueba pericial aportada. Pues bien, este primer motivo no puede ser acogido.
Por lo pronto, el reproche de no haber tomado la Sala de instancia en consideración el informe técnico que la parte recurrente aportó a las actuaciones no cabe entenderlo dirigido contra el auto originario de 9 de octubre de 2009 , pues en la solicitud de la medida cautelar el recurrente no mencionaba ese informe, que en aquella fecha ni siquiera existía.
Es en el recurso de súplica cuando la representación de D. Feliciano acompaña el informe emitido por el Ingeniero Agrónomo D. Argimiro con fecha 26 de octubre de 2009, es decir, con posterioridad al auto de de 9 de octubre de 2009 denegatorio de la medida cautelar. En el recurso de súplica el recurrente aducía que, según resulta de ese informe, "...la eliminación por cualquier motivo del aporte de agua en este proyecto agrícola sería definitivo para la pérdida de la inversión realizada y supondría el abandono de la plantación".
Pues bien, aunque el auto que resuelve el recurso de súplica no menciona específicamente el informe técnico aportado, no cabe afirmar que la Sala de instancia no haya tenido en consideración las apreciaciones que en dicho informe se contienen. Sencillamente, la Sala considera que por graves que fuesen los perjuicios causados a la explotación, y aunque éstos supusiesen un total deterioro de las instalaciones de riego, se trataría en todo caso de daños reparables económicamente; y, partiendo de esa consideración, la Sala de instancia realiza una ponderación de los intereses en conflicto: de un lado, los posibles perjuicios a intereses particulares del recurrente, que por graves que fuesen serían siempre reparables (reparabilidad que, por lo demás, ya había sido señalada en el auto de 9 de octubre de 2009 ); de otra parte, el menoscabo para los intereses generales derivado de la utilización indebida de unos recursos hídricos unitarios, que podría ser de imposible reparación dado el riesgo de su agotamiento. Y en esa ponderación, la Sala concluye que el interés público debe prevalecer.
Por tanto, aunque el auto que resolvió el recurso de súplica no se refiere nominalmente al informe técnico aportado, no cabe afirmar que lo haya ignorado, ni que dicho auto incurra en la falta de motivación que se le reprocha.
En el motivo segundo se alega, según vimos, la infracción del artículo 130 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de la jurisprudencia relativa a los criterios que deben seguirse para resolver las solicitudes de medidas cautelares, tanto en lo que se refiere a la existencia de periculum in mora como en lo relativo al fumus boni iuris y a la ponderación de los intereses en juego. En definitiva, se plantea en el motivo de casación si la Sala de instancia ha aplicado o no de manera correcta las previsiones legales y la doctrina jurisprudencial sobre los criterios a seguir para resolver la solicitud de medidas cautelares.
Por lo pronto, es indudable que la Sala de instancia ha realizado, como exige el artículo 130 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, una ponderación de los intereses en conflicto; y es precisamente esa valoración, a la que ya nos hemos referido, la que lleva a otorgar prevalencia al interés público encarnado en la protección de los recursos hídricos. Y debemos aquí destacar que, frente a lo que alega el recurrente, la decisión contenida en los autos recurridos no se basa únicamente en la indicación de que, dada la solvencia de la Administración, los eventuales perjuicios a los intereses particulares serían en todo caso reparables, sino también en la consideración de que la adopción de la medida cautelar podría acarrear perjuicios irreparables para el interés público.
Por otra parte, esa explicación que acabamos de reseñar resulta plenamente ajustada a la jurisprudencia de este Sala que viene entendiendo que es prevalente la protección del dominio público en evitación de situaciones irreversibles. Puede verse en ese sentido la sentencia de 19 de marzo de 2008 (casación 4668/06 ) y las sentencias que en ella se citan de 3 de octubre de 2007 (casación 1546/05 ), 25 de octubre de 2007 (casación 3825/05 ), 12 de diciembre de 2007 (casación 3827/2005 ), 30 de enero de 2008 (casación 3058/06 ) y 13 de febrero de 2008 (casación 3070/2006 ).
En lo que se refiere a la concurrencia del requisito de la pérdida de finalidad del recurso si no se adopta la medida cautelar ( periculum in mora ), debe ante todo notarse que, como acertadamente señaló la Abogacía del Estado al formular ante la Sala de instancia su oposición a la medida cautelar, lo que se solicita no es propiamente la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo sino una medida cautelar positiva consistente en el otorgamiento provisional y cautelar -mientras se resuelve el litigio- de una inscripción en el Catálogo de Aguas que ha sido denegada por la Administración. Dicho de otro modo, la medida cautelar que se propugna no está destinada al mantenimiento del statu quo -como sucede cuando se suspende la ejecutividad de un acto administrativo- sino que tiende precisamente a su modificación, pues el otorgamiento de la medida conllevaría el surgimiento de una situación jurídica hasta entonces inexistente.
La redacción dada al artículo 129.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no excluye, desde luego, que el órgano jurisdiccional pueda acordar medidas cautelares positivas, pues el precepto utiliza una formulación amplia en cuya virtud los interesados pueden solicitar "... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". Ahora bien, es indudable que cuando se postula una medida cautelar positiva la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar su procedencia reviste un perfil singular, en particular en lo que se refiere a la apreciación del periculum in mora , y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida -y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad.
Trasladando esas consideraciones al caso que nos ocupa, nada indica que la no inscripción del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas -esta es la decisión adoptada en el acto administrativo impugnado- pueda por sí misma hacer perder al litigio su finalidad. En cambio, el otorgamiento de la inscripción por vía cautelar, al crear una realidad jurídica que serviría de sustento a actuaciones materiales de diversa índole, puede acabar desvirtuando la finalidad del proceso.
Por último, en cuanto a la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris), baste decir que el recurrente nada adujo al respecto cuando solicitó la medida cautelar, en el escrito de interposición del recurso de casación; y tampoco lo hizo cuando interpuso su recurso de súplica contra el auto que denegó la medida solicitada. Por tanto, carece de sentido que, ahora en casación, se reproche a los autos recurridos el no haber examinado si existía o no tal apariencia de buen derecho para decidir si la medida cautelar era o no procedente.
Las razones expuestas nos llevan a concluir que el recurso de casación no puede ser acogido. Ello comporta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse las costas a la parte recurrente; si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de esta condena a la cifra de mil quinientos euros (1.500 ) por los conceptos de representación y defensa de la Administración del Estado.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.
No ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de D. Feliciano contra el auto de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 17 de diciembre de 2009 , desestimatorio del recurso de súplica dirigido contra auto de 9 de octubre de 2009 dictado en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 532/2009 , con imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos señalados en el fundamento quinto.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION : Leída y publicada fue la anterior sentencia estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.
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