STS, 16 de Diciembre de 2010

La representación de la entidad Comalza, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 26 de julio de 2000, de aprobación definitiva del Plan Parcial "S.A.U.-8 Costa Faro", promovido por "Solmiplaya S.L.", en el término municipal de La Oliva (Fuerteventura).

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2006 (recurso nº 1030/2001 ) en cuya parte dispositiva se establece:

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Pérez Almeida, en nombre y representación de la entidad mercantil COMALZA, S.A. contra el Acuerdo mencionado en el Antecedente Primero, de aprobación definitiva del Plan Parcial SAU-8 Costa Faro, en el término municipal de La Oliva, el cual anulamos por no ser conforme a derecho. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso

.

Los argumentos de impugnación que la parte demandante esgrimió en el proceso de instancia aparecen resumidos en el fundamento de derecho primero de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) la entidad actora basa su legitimación en su condición de titular registral de la finca sita en el Cotillo, en el término municipal de La Oliva, con la siguiente descripción:

"Trozada de terreno del llamado Coto Grande o Coto del Jable, en la Costa de Mazcona, Pago del Roque, término municipal de La Oliva, Isla de Fuerteventura. Tiene una superficie de ciento dos hectáreas, treinta áreas y sesenta cuatro centiáreas o un millón veintitrés mil sesenta y cuatro metros cuadrados. Linda: Al Norte, con finca de la compañía Placasa S.A.; al Sur, con finca de la que procede, propiedad de la Caja Insular de Ahorros, este lindero está formado por tres líneas rectas que miden respectivamente de Poniente a Naciente, ciento treinta y tres metros, ochocientos sesenta y dos metros y novecientos sesenta y dos metros; al Naciente, con finca también de Placasa S.A.; y al Poniente con el Mar.- Estando atravesada de Norte a Sur por el camino vecinal de Cotillo al Tostón".

En base a este interés legítimo, en cuanto, urbanísticamente, la finca se sitúa en parte del Sector ordenado por el Plan Parcial, los motivos de impugnación del acuerdo recurrido, son, muy sucintamente, los siguientes:

1º) Nulidad de pleno derecho conforme al artículo 62 apdo a) de la LRJAP-PAC , por modificación de los porcentajes de propiedad convenidos entre las partes propietarias de suelo en el Sector, aceptados por el Ayuntamiento, ratificados por la Consejería de Urbanismo en el Acuerdo de la CUMAC de 8 de julio de 1.991 y sancionados por sentencia de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de 24 de mayo de 1.993, que declaró conforme a derecho el Acuerdo anterior, .-

2º) Nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 63 b) del mismo cuerpo legal, al haber sido aprobado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia, al carecer el Ayuntamiento de competencia para modificar unilateralmente los convenios urbanísticos una vez llevada a cabo la distribución entre propietarios del aprovechamiento urbanístico correspondiente al Sector, la cesión compensatoria, haberse agrupado las fincas y compensados entre propietarios los desfases derivados de la calificación.-

La tesis es que el Convenio privado sobre distribución de porcentajes para el desarrollo del sector, suscrito por las entidades propietarias entonces de los terrenos, una vez que el Ayuntamiento percibió el porcentaje solicitado, vinculaba, no solo a las partes, sino al propio Ayuntamiento.

3º) Nulidad absoluta de la Memoria justificativa de la "modificación" (sic).

Según se razona, el Plan Parcial es consecuencia, según su Memoria, de una no aprobada Modificación de las Normas Subsidiarias de La Oliva, que, a su vez, traen causa en la ejecución del Convenio de Promoción Económica, de 8 de abril de 199 , firmado entre el Ayuntamiento de La Oliva y la entidad mercantil Solmiplaya S.L, en el que el Ayuntamiento se obligaba a no admitir a trámite ningún otro Plan Parcial en el mismo ámbito.

4º) Nulidad en base al principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, al quedar acreditado que la finalidad de la aprobación de las Normas Subsidiaria de La Oliva en ese Sector, que otorga cobertura al Plan Parcial, no es otra que alterar los porcentajes de propiedad establecidos en el Acuerdo de la CUMAC de 8 de julio de 1.991, pues así se deduce del Convenio de Promoción Económica firmado por el Ayuntamiento con la entidad Solmiplaya ( uno de los propietarios del SAU-8) en el que se establece la obligación municipal de aprobar el Plan Parcial Costa Faro y no tramitar ningún otro en el Sector.

5º) Nulidad por desviación de poder, con similares argumentos.

6º) Nulidad por haber sido aprobado definitivamente el Plan Parcial cuando aún no se había aprobado definitivamente las Normas Subsidiarias para el Sector, que modifican las anteriores y que le sirven de cobertura.

En todo caso, se advierte que una gran parte de los motivos, más que en relación con la nulidad del Plan Parcial, se refieren a la nulidad del instrumento de planeamiento que le sirve de cobertura, que son las Normas Subsidiarias de La Oliva en relación con el sector 8 de Suelo Apto para Urbanizar, aprobadas definitivamente por Acuerdo de la COTMAC de 23 de mayo de 2000, con el que se completó la aprobación definitiva de dichas Normas Subsidiarias llevada a cabo en Acuerdos anteriores

.

En el fundamento de derecho segundo la sentencia reproduce buena parte de la fundamentación de una sentencia anterior de la misma Sala de instancia -sentencia de de 20 de diciembre de 2002, dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1.518/2000 promovido por la misma demandante- en la que se anuló, por entender que incurría en desviación de poder, el Acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de 23 de mayo de 2000 que aprobó la Modificación de las Normas Subsidiarias de La Oliva, en el Sector RC-8. Y en el fundamento tercero de la sentencia ahora recurrida se explica que el Plan Parcial ahora impugnado es el instrumento de desarrollo de aquella Modificación de las Normas Subsidiarias anulada en la sentencia de 20 de diciembre de 2002 .

En la primera parte del fundamento cuarto de la sentencia ahora recurrida se exponen las razones por las que la Sala de instancia rechaza el argumento de impugnación del Plan Parcial basado en la posible incompetencia del órgano que lo aprobó. No obstante, en ese mismo fundamento cuarto, y en el siguiente fundamento quinto, la Sala de instancia explica que debe declararse la nulidad del Plan Parcial recurrido como consecuencia de la nulidad de las Normas Subsidiarias de Planeamiento previamente declarada en una sentencia anterior. Sobre esta cuestión la sentencia se expresa en los siguientes términos:

CUARTO.- (...) Ahora bien, la desestimación del motivo de nulidad radical del Plan Parcial con causa en la incompetencia del órgano que lo aprobó definitivamente, no excluye que el recurso contencioso- administrativo deba ser estimado y, por ende, anulado el Plan Parcial impugnado al estar anulado por esta Sala el Acuerdo de aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias en el Sector SAU-8.

Esto es, la cobertura jurídica del Plan Parcial SAU-8 Costa Faro no es otra que las Normas Subsidiarias anuladas, lo que significa que no tiene cobertura jurídica alguna.

QUINTO.- La Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de octubre de 2005 , se pronunció en vía de recurso de casación frente a una sentencia de esta Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que, sin ser aún firme una sentencia anterior en la que había anulado la resolución aprobatoria del Plan Insular de Ordenación Territorial (PIOT) de la Isla de Gran Canaria, tomó como base dicha sentencia para anular la Modificación 4ª del Plan Insular ...

La aplicación de dicha doctrina al caso examinado no ofrece duda alguna, pues aquí estamos ante la impugnación del Plan Parcial SAU-8 Costa Faro, que, por su propia naturaleza, supone el desarrollo y concreción en suelo Apto para Urbanizar de las Normas Subsidiarias, situándose en una posición de subordinación jerárquica frente al planeamiento que desarrolla, lo que supone que la nulidad de las Normas Subsidiarias conlleve, inexorablemente, la nulidad del Plan Parcial que tiene como objetivo el desarrollo u ordenación pormenorizada y de detalle de lo establecido por aquellas en Suelo Apto para Urbanizar, tal y como establecía el artículo 78.1 f) de la LS de 1.976 (urbanizable si el instrumento a desarrollar fuese un Plan General

.

Por todo ello la Sala de instancia termina estimando el recurso y anulando el acuerdo de aprobación definitiva del Plan Parcial SAU-8 Costa Faro, en el término municipal de La Oliva.

La representación de las entidades Oliva Oceánidas, S.L. y Solmiplaya, S.L. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 21 de septiembre de 2006, en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce cuatro motivos de casación, el primero y el tercero por el cauce del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, y los motivos segundo y cuarto invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de estos motivos es el siguiente:

1. Infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución por haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia omisiva al no resolver todas las cuestiones planteadas en la demanda, limitándose a anular el Plan Parcial por la causa apreciada en una sentencia anterior sobre las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de La Oliva.

2. Infracción del artículo 91 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción; artículo 245.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, de Poder Judicial ; y artículo 118 de la Constitución, al habérsele otorgado efectos a una sentencia anterior que se hallaba recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, efectuándose una suerte de "ejecución provisional" encubierta de la misma.

3. Con carácter subsidiario sobre los anteriores, por infracción de los artículos 218.1 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto la sentencia impugnada, al transcribir y aceptar las conclusiones de la otra sentencia anterior a la que aludimos, incurrió en error manifiesto en la valoración de la prueba sobre los convenios y porcentajes de propiedad a los que se refiere; así como en falta de motivación razonada en lo que respecta a la Memoria justificativa de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento.

4. El cuarto motivo casacional se divide a su vez en cuatro submotivos:

4.1. Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza y eficacia de los convenios urbanísticos.

4.2. Infracción, por inaplicación, del principio de subrogación real conforme al cual los adquirentes de fincas asumen los compromisos que el anterior propietario hubiere contraído con la Administración urbanística (artículo 88 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley del Suelo -TRLS/76- y artículo 21 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen de Suelo y Valoraciones -LRSV-).

4.3. Infracción de los artículos 47 al 50 TRLS-76 y artículos 153.3 y 153.4 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , aprobatorio del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, por inaplicación del principio de ius variandi que rige la potestad de planeamiento.

4.4. Infracción de los artículos 57.1 y 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por inaplicación del principio que le reconoce una presunción de validez a los actos administrativos.

La representación de la entidad mercantil Comalza, S.A. -demandante en el proceso de instancia y personada en casación como parte recurrida- formalizó su oposición mediante escrito presentado el día 21 de noviembre de 2007 en el que formula alegaciones en contra de los motivos de casación aducidos por la recurrente y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando íntegramente la sentencia recurrida, condenando a las recurrentes al pago de las costas causadas.

Mediante diligencia de ordenación de 25 de abril de 2008 se declaró caducado el trámite concedido a la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias para oponerse al recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 14 de diciembre de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación lo dirige la representación de las entidades mercantiles "Oliva Oceánidas, S.L." y "Solmiplaya, S.L." contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 17 de abril de 2006 (recurso nº 1030/2001 ) en la que, estimando el recurso interpuesto por la entidad "Comalza, S.A.", se anula el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 26 de julio de 2000, de aprobación definitiva del Plan Parcial S.A.U.-8 Costa Faro, promovido por "Solmiplaya, S.L.", en el término municipal de La Oliva (Fuerteventura).

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que se exponen en la sentencia para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo y la consiguiente anulación del Plan Parcial impugnado. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos, cuya enunciado hemos dejado reseñado en el antecedente tercero.

El motivo primero del recurso de casación, se formula, como hemos dicho, al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y se funda en la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución. Sostienen en él las recurrentes, en síntesis, que la sentencia impugnada ha incurrido en vicio de incongruencia omisiva porque se limitó a estimar el recurso contencioso-administrativo atendiendo exclusivamente a lo resuelto en otra sentencia anterior de la misma Sala, sin resolver todas las cuestiones planteadas en la demanda.

El motivo debe ser desestimado.

En la demanda formulada en el proceso de instancia la entidad Comalza, S.A. esgrimió, como uno de los principales argumentos impugnatorios frente al Plan Parcial recurrido, la nulidad de la modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento (NNSS) que le daba cobertura, por hallarse incursa en el vicio de desviación de poder. Y reforzó dicho alegato con una referencia expresa a la sentencia de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 20 de diciembre de 2002 (recurso contencioso-administrativo nº 1.518/2000) que había anulado por dicha causa aquella modificación de las Normas Subsidiarias, aportando a las actuaciones copia testimoniada de dicha sentencia (documento nº 3 de la demanda).

La sentencia ahora recurrida, tras reseñar en su fundamento jurídico primero los motivos de impugnación aducidos en la demanda, se detiene a examinar lo sucedido en el litigio anterior, reproduciendo en su fundamento segundo buena parte de la fundamentación de la sentencia de 2002 que anuló las Normas Subsidiarias. Y, lejos de resultar anómalo, ese modo de proceder era enteramente acertado pues en aquel litigio anterior -promovido por la misma demandante Comalza, S.A.- se había enjuiciado precisamente el instrumento de planeamiento al que el Plan Parcial servía de desarrollo, de manera que la nulidad de las Normas Subsidiarias en aquella sentencia anterior habría de transmitirse ineludiblemente al Plan Parcial, al haber quedado éste privado de todo sustento. Y ello constituía en sí mismo un motivo más que suficiente para estimar íntegramente la pretensión anulatoria de la parte actora.

Esta Sala del Tribunal Supremo, al igual que el Tribunal Constitucional, ha señalado en diversas ocasiones que para poder apreciar la concurrencia del vicio de incongruencia omisiva «... el silencio judicial debe en todo caso referirse a extremos que de haber sido considerados en la decisión hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, pues en caso contrario la falta de respuesta carecería de relevancia material " (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2009 -casación 4820/2005 - y sentencia del Tribunal Constitucional 139/2009, de 15 de junio ). En el caso que nos ocupa, la estimación de uno de los principales motivos impugnatorios de la demanda determinaba la estimación total de la pretensión de la parte actora, que pretendía la anulación del Plan Parcial impugnado, lo que llevó a la Sala de instancia a considerar innecesario examinar otros argumentos de la de impugnación porque no habrían incidido en el fallo, al ser ya suficiente aquél para la estimación íntegra y completa de la pretensión anulatoria.

Además, en aquel litigio resuelto por la sentencia de la Sala de instancia de 20 de diciembre de 2002 se habían esgrimido, frente a la modificación de las Normas Subsidiarias, prácticamente los mismos argumentos de impugnación que en el nuevo proceso se formulaban contra el Plan Parcial del SAU-8; por lo que la sentencia ahora recurrida en casación, al hacer suyas las conclusiones de la sentencia anterior sobre idénticas cuestiones, reproduciendo buena parte de la fundamentación, da cumplida y congruente respuesta a lo planteado en la demanda.

En fin, para terminar este apartado procede que hagamos una última observación. En diversas ocasiones -véanse nuestras sentencias de 26 de junio de 2008 (casación 4618/2004 ), 15 de octubre de 2010 (casación 5469/06 ) y la dictada con fecha de hoy mismo en el recurso de casación 5746/06 - hemos declarado haber lugar a recursos de casación dirigidos contra sentencias dictadas por la misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en las que se anulaba un determinado instrumento urbanístico de desarrollo; y en aquellos casos prosperó el recurso de casación porque el pronunciamiento anulatorio de la Sala de instancia se basaba en un motivo -la nulidad del instrumento de planeamiento de rango superior declarada en una sentencia anterior- que no había sido alegado ni debatido por las partes y que tampoco la Sala había sometido a su consideración antes de abordarlo en la sentencia, generando con ello indefensión. Ahora bien, las cosas son muy distintas en el caso que ahora examinamos pues hemos visto que en la demanda se hacía expresa referencia a la sentencia de 20 de diciembre de 2002 que había anulado la modificación de las Normas Subsidiarias, y se aportó a las actuaciones copia de dicha sentencia. Por tanto, ninguno de los litigantes puede decirse sorprendido ni indefenso por el hecho de que la Sala de instancia acogiese el argumento de la demandante, reproduciendo incluso en el sentencia ahora recurrida parte de la fundamentación de aquel pronunciamiento anterior.

En el segundo motivo del recurso de casación se esgrime la infracción del artículo 91 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción; del artículo 245.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, de Poder Judicial ; y del artículo 118 de la Constitución, porque, a juicio de las recurrentes, la sentencia impugnada le otorgó efectos a una sentencia anterior cuando se hallaba recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, realizando una especie de "ejecución provisional" encubierta de la misma. Aducen las recurrentes que "...debería la Sala de Instancia haber, en todo caso, retrasado la resolución del proceso pendiente ante ella sobre la validez del Plan Parcial Costa del Faro hasta el momento en que la sentencia que anuló las Normas Subsidiarias fuera examinada en casación por el Tribunal Supremo".

Pues bien, este segundo motivo tampoco puede prosperar.

La sentencia recurrida fundó la estimación del recurso, y la consiguiente declaración de nulidad del Plan Parcial, en que la modificación puntual de las Normas Subsidiarias aprobada el 23 de mayo de 2000 , de la que traía causa el Plan Parcial en cuestión, había sido anulada por una sentencia anterior de la misma Sala. Concluye la sentencia que la nulidad de las Normas Subsidiarias comporta inexcusablemente la del Plan Parcial que las desarrolla, porque las primeras delimitan el ámbito del segundo y establecen los parámetros básicos a los que habrá de atenerse, constituyendo presupuesto necesario e imprescindible de éste.

Siendo ese el razonamiento de la Sala de instancia, la falta de firmeza de la sentencia anulatoria de las Normas Subsidiarias es un dato que carece de la trascendencia que pretende atribuirle la parte recurrente en casación, pues la sentencia recurrida no se sustenta en la ejecución de una sentencia que no es firme sino en la constatación de que el vicio que determinó la nulidad de la modificación de las Normas Subsidiarias se transmite y afecta también al Plan Parcial que las desarrolla. La anterior sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, aún careciendo entonces de firmeza, constituía causa suficiente para que la propia Sala de instancia anulase también, en congruencia con aquélla, el Plan Parcial aprobado en desarrollo de un planeamiento general que había sido declarado nulo, habida cuenta que en el instrumento de desarrollo estaba presente el mismo vicio de nulidad. A esta conclusión conducen la necesidad de coherencia de las resoluciones judiciales que abordan cuestiones idénticas o sustancialmente iguales, y, en definitiva, el principio de seguridad jurídica, como se pone de manifiesto en nuestras sentencias de 20 de noviembre de 2009 (casación 4917/2005 ), 17 de septiembre de 2009 (casación 4924/2005 ), 29 de abril de 2009 (casación 157/2005 ), 24 de septiembre de 2008 (casación 4180/2004 ) y 12 de junio de 2007 (casación 7487 / 2003), entre otras muchas.

Aun debe añadirse, en fin, que la sentencia de la Sala de instancia de 20 de diciembre de 2002 , que declaró la nulidad de la modificación de las Normas Subsidiarias, es ya firme porque esta Sala del Tribunal Supremo, mediante sentencia de 30 de octubre de 2007 (casación 5957/2003 ), declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra aquélla.

Los motivos de casación tercero y cuarto que antes quedaron reseñados (véase antecedente tercero), coinciden en lo sustancial con los formulados por las entidades ahora recurrentes y por el Ayuntamiento de la Oliva en el citado recurso de casación 5957/2003, que fue resuelto, como sabemos, por la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007 que declaró ha haber lugar al recurso de casación dirigido contra la sentencia que había declarado la nulidad de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias. Por ello, no procede sino reiterar ahora las consideraciones que expusimos en dicha sentencia, de la que extraemos los siguientes apartados:

(...) TERCERO.- El primero y segundo motivos de casación alegados por el Ayuntamiento y el segundo de los invocados por la representación procesal de las entidades mercantiles recurrentes son prácticamente idénticos, si bien aquél los esgrime correctamente al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y ésta inadecuadamente al del apartado d) del mismo precepto, ya que tanto en unos como en otro se aducen el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de las sentencias, aunque el Ayuntamiento cita como vulnerados los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , mientras que las entidades mercantiles citan como conculcado el artículo 218, 1 y 2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil, pero en todos se reprocha a la Sala de instancia una manifiesta deficiencia en la motivación de la sentencia por haber incurrido en crasos y evidentes errores al apreciar las pruebas practicadas, de manera que se realizan en ella afirmaciones inexactas y valoraciones arbitrarias en relación con la justificación de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento contenida en la Memoria y respecto de los acuerdos de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente aludidos en aquélla, así como del convenio urbanístico que dio pie a la referida modificación, mientras que, se asegura, un correcto entendimiento de lo acaecido no hubiera conducido a calificar la actuación administrativa incursa en desviación de poder.

Como demostración de sus respectivas tesis se extienden los recurrentes en el relato de una serie de hechos y circunstancias, que no sirven, en absoluto, para corroborar la corrección jurídica del procedimiento que culminó con la aprobación definitiva de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de La Oliva.

Para constatar la exactitud y rigor de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, así como su valoración jurídica, basta con leer atentamente el acuerdo, incorporado a las actuaciones, de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias, de fecha 8 de julio de 1991, al que la Sala de instancia se remite, así como la sentencia, de fecha 24 de mayo de 1993, pronunciada por la propia Sala de instancia en el recurso contencioso-administrativo nº 42 de 1992 , en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo deducido por la entidad Promotora Canaria Peninsular S.A. contra el mentado acuerdo y se declara éste ajustado a derecho.

Es evidente que en el acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias, de fecha 8 de julio de 1991, declarado conforme a derecho en sede jurisdiccional, se desclasificaron 250.000 m2, de propiedad municipal, que estaban destinados a "camping", por considerar que dicho suelo era merecedor de protección por sus valores naturales y, al mismo tiempo, se ordenó mantener 1.700.000 m2 como superficie del sector, debiéndose disminuir los metros que excediesen de la línea que delimita el sector con la zona marítimo terrestre, así como mantener también los porcentajes de propiedad del 43% de Comalza y del 57% de Procipsa, a pesar de lo cual, como consecuencia de un convenio celebrado entre el Ayuntamiento de La Oliva y la entidad Solmiplaya S.L., ésta se compromete a concurrir a la licitación de la mentada parcela municipal para que el Ayuntamiento obtuviese beneficios económicos, a cambio de lo que el Sector 8 se subdivide en dos Sectores, pretextando error en los planos, con lo que se deja el terreno de la entidad COMALZA, salvo 221.000 m2, fuera del suelo urbanizable, mientras que la entidad SOLMIPLAYA S.L. obtiene 1.400.000 m2 en dicho Sector.

El Ayuntamiento de La Oliva pretende amparar esta operación en el denominado ius variandi y en la finalidad de lograr la urbanización de un sector, que no se pudo conseguir antes por las desavenencias entre los propietarios del suelo, lo que privó al municipio de un merecido desarrollo turístico, que ahora se trata de alcanzar a través de la subdivisión del Sector 8, quedando la mayor parte del suelo urbanizable en manos de la entidad que llegó a un convenio económico de promoción con el propio Ayuntamiento, al mismo tiempo que éste podía hacer rentable un suelo clasificado como no urbanizable por sus valores naturales, aunque para ello se incumpliese un convenio suscrito anteriormente y un acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente, declarado conforme a derecho en sentencia firme, del que el citado Ayuntamiento afirma que trata de salvaguardar su espíritu y no la letra del mismo, sin tener reparo en comprometerse a no admitir a trámite ningún Plan Parcial, sobre el mismo ámbito y con idéntico objeto que el promovido por la entidad SOLMIPLAYA S.L., que alterase su contenido.

Estos hechos incontrovertibles llevan, con absoluta corrección jurídica, a la Sala de instancia a considerar que «la modificación de las Normas Subsidiarias se hace con miras no a un interés de carácter general sino de tipo particular, amparar un convenio de promoción económico suscrito por el Ayuntamiento con SOLMIPLAYA S.L.», para terminar declarando que «existe desviación de poder, puesto que los hechos, tal y como han sido expuestos, determinan que la modificación de las Normas Subsidiarias obedeció al interés privado (amparar los intereses de una de las propietarias con quien el Ayuntamiento habría celebrado un convenio económico), en vez del ejercicio de potestades de planeamiento y urbanísticas».

CUARTO.- Ni las circunstancias o hechos relatados por los recurrentes en sus respectivos escritos de interposición ni las consideraciones jurídicas con que se excusan sirven para desacreditar la declaración de hechos de la sentencia, basada en los documentos a que expresa y claramente se remite; a su vez, la calificación jurídica, que de ellos se hace, es atinada al entender que la actuación administrativa, que culminó con la aprobación definitiva de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de La Oliva en el Sector 8, está incursa en desviación de poder, y, por consiguiente, aquélla es contraria a derecho y radicalmente nula.

A pesar de lo que sostienen enfáticamente las representaciones procesales de los recurrentes, la Memoria de la modificación aprobada no presenta la más mínima justificación razonable para poder entender lo acaecido y evitar calificarlo de trama urdida con fines espurios y, por tanto, proscritos en el ordenamiento urbanístico, pues la Administración no ostenta la potestad de planeamiento para alcanzar fines inconfesables bajo la apariencia de legalidad, actuación reprochable jurídicamente que, por ello, ha sido justamente declarada nula en la sentencia recurrida, la que no se pronuncia, en contra de lo que los recurrentes insinúan, acerca de cuál haya de ser la ordenación de los terrenos en el término municipal de La Oliva ni sobre los derechos de propiedad del suelo, limitándose a declarar, por las razones ampliamente relatadas en la propia sentencia, que la potestad de planeamiento se ejerció con desviación de poder, de manera que, al así decidir, no incurrió en la infracción de las normas reguladoras de las sentencias que se le achaca en los motivos primero y segundo de casación invocados por el Ayuntamiento de La Oliva y en el segundo de los esgrimidos por las entidades Solmiplaya S.L. y Oliva Oceanidas S.L., que, por tal razón, deben ser desestimados.

QUINTO.- La representación procesal del Ayuntamiento de La Oliva basa sus motivos de casación tercero a quinto en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando lo cierto es que en todos se alega infracción del ordenamiento jurídico y de jurisprudencia, por lo que debería haberlos esgrimido al amparo del apartado d) del mismo precepto, lo que no es obstáculo a que los examinemos como invocados al amparo del referido apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

Comenzando por el último, que es coincidente con el cuarto de los alegados por las entidades mercantiles recurrentes, en los que se asegura que el Tribunal a quo ha vulnerado, por inaplicación, lo dispuesto en el artículo 57.1 de la Ley 30/1992 , que consagra la presunción de validez de los actos administrativos, y, por aplicación indebida, el artículo 63.1 del mismo texto legal, ambos en relación con la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias de esta Sala que se citan, acerca de la exigencia de prueba plena y total acreditamiento de los hechos merecedores del reproche de desviación de poder en la actuación administrativa, deben entenderse desestimados también con lo expresado en los precedentes fundamentos jurídicos de esta nuestra sentencia, en los que hemos llegado a la conclusión de que la calificación jurídica que al Tribunal de instancia le lleva a declarar nula la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de La Oliva es acertada y correcta a la vista del proceder del Ayuntamiento en connivencia con una de las entidades mercantiles recurrentes, constitutivo, por tanto, de una auténtica desviación de poder, aunque se intente enmascarar con la finalidad de conseguir el desarrollo urbanístico y turístico del municipio, lo que, en ningún caso, justificaría la actuación del Ayuntamiento de La Oliva, perfectamente descrita en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En los motivos tercero y cuarto, el Ayuntamiento de La Oliva denuncia la inaplicación de los preceptos del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 (artículos 47, 48, 49 y 50 ) y del Reglamento de Planeamiento Urbanístico (artículo 153.3 y 4 ), que legitiman el ius variandi, así como la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan, relativa a la indicada potestad de la Administración urbanística para proceder a modificar o revisar el planeamiento, con la precisión de que con tal decisión el Tribunal a quo ha realizado una aplicación indebida de lo establecido en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, que consagran los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de sometimiento de la actuación de la Administración Pública a los intereses generales, motivos que son asumidos por las entidades mercantiles recurrentes en el apartado c) de su motivo de casación tercero, al invocar la infracción por inaplicación del ius variandi, del que es titular la Administración.

Estos motivos de casación, al igual que los anteriores, no pueden prosperar porque parten de la premisa de una correcta actuación administrativa al tramitar y sustanciar la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de La Oliva respecto del Sector 8.

Valga, pues, lo dicho en los anteriores fundamentos jurídicos de esta nuestra sentencia para rechazar los que ahora examinamos, ya que el Tribunal a quo no niega ni cuestiona la potestad de planeamiento de las Administraciones urbanísticas sino el modo con el que han procedido para llevar adelante una modificación puntual sin atender a los intereses generales, ni a los legítimos derechos de terceros, y con el único designio de favorecer intereses particulares y lograr, a pesar de los inadecuados y reprobables medios utilizados, el desarrollo urbanístico y turístico del municipio de La Oliva a costa del empobrecimiento de unos propietarios y el indebido enriquecimiento sin causa de otros.

SEPTIMO.- En su tercer motivo de casación, las entidades mercantiles recurrentes también reprochan a la Sala sentenciadora el haber eludido la doctrina jurisprudencial relativa a la naturaleza y eficacia de los convenios urbanísticos e inaplicado el principio de subrogación real, contemplado en los artículos 88 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976 y 21 de la Ley del Suelo y Valoraciones 6/1998, de 13 de abril .

Ya hemos indicado que la sentencia no se pronuncia acerca del derecho de propiedad del suelo afectado por la modificación puntual de las Normas Subsidiarias, y ahora debemos manifestar que tampoco sus declaraciones o pronunciamientos interfieren la posible subrogación operada por los sucesivos cambios de titularidad de ese suelo, de modo que para nada alude la sentencia recurrida al invocado principio de subrogación real.

En cuanto a la naturaleza de los convenios urbanísticos, a los que efectivamente se refiere dicha sentencia en varios pasajes, lo que resulta evidente, y así se reconoce en la misma, es que, por una parte, obligan a quienes los suscriben y, por otra, no pueden condicionar la aprobación o modificación del planeamiento en contra del ordenamiento urbanístico aplicable, vicios ambos que en el caso enjuiciado concurren; en primer lugar porque el Ayuntamiento desconoce la transmisión de suelo acordada en su favor inicialmente, y después porque, en virtud de un convenio económico de promoción, ha desconocido las obligaciones contraídas en el anterior y ha intentado obtener un indebido provecho propio y en favor de la entidad con la que ha suscrito el segundo convenio a costa de la entidad con la que concertó el primero, de manera que la modificación del planeamiento no ha tenido otra finalidad, según se recalca en la sentencia recurrida, que favorecer los intereses privados y no los públicos o generales, por lo que tampoco ha conculcado la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial sobre los convenios urbanísticos ni el principio de subrogación real

.

Esas mismas consideraciones que acabamos de reseñar nos llevan a desestimar los motivos de casación tercero y cuarto de este recurso, pues las cuestiones que en ellos se plantean son sustancialmente iguales a las allí resueltas.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, debiendo imponerse las costas a la parte recurrente según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la distinta actividad desplegada por las partes recurridas en el trámite de oposición al recurso de casación (véanse antecedentes cuarto y quinto), procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por el concepto de honorarios de Abogado de la entidad Comalza, S.A.; quedando reducida, en lo que se refiere a la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, a los gastos de representación procesal.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.