STS 1117/2010, 7 de Diciembre de 2010

1. En el primer motivo denuncia el recurrente, en virtud de lo dispuesto en los arts. 5.4 de LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en relación con la autoría del delito de robo con violencia perpetrado en el interior del supermercado. El argumento impugnativo se centra, fundamentalmente, en cuestionar la validez probatoria de la declaración policial que prestó Teodosio en las dependencias policiales con motivo de su detención como sospechoso del atraco.

En esa declaración policial Teodosio manifestó (folios 145 y ss. de la causa) que el atracador fallecido ( Indalecio ), que se hallaba en compañía del ahora acusado Ernesto , le propuso la tarde de los hechos practicar un atraco en un supermercado, propuesta que rechazó Teodosio . Y en la misma tarde, una hora y media después, compareció el acusado Ernesto (al que conoce como " Cabezon "), quien, acelerado y nervioso, manifestó que "ha habido chispazos", deduciendo el ahora testigo que hubo disparos con motivo del atraco. Y como temía que le hubiera pasado algo a Indalecio lo llamó a su móvil desde una cabina telefónica, sin que obtuviera respuesta alguna. Posteriormente se enteró del fallecimiento de Indalecio en el curso del atraco y también de que la persona que lo acompañaba era el ahora recurrente Ernesto .

Posteriormente, Teodosio rectificó ante el juez de instrucción lo declarado en comisaría, y en el plenario tampoco admitió como ciertos los hechos que figuraban en su declaración policial, pese a lo cual el Tribunal de instancia acogió esa manifestación como una de las pruebas de cargo que se tuvieron en cuenta para fundamentar la condena. A lo cual se opone ahora la defensa del acusado en el escrito de recurso, argumentando que se trata de una declaración policial que no puede operar como prueba de cargo en el plenario, pues, además de haberla efectuado en condición de coimputado, tiene un mero carácter policial y no ha sido ratificada ante autoridad judicial alguna.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 68/2010 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001 , 186/2005 , 300/2005 y 111/2008 ).

   Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 ).

   Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad ( SSTS 59/2009, de 29-1 ; y 89/2009, de 5-2 ).

   Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador ( SSTS 753/2007 de 2-10 ; 672/2007, de 19-7 ; y 131/2009, de 12-2 ).

   En el caso concreto que ahora se juzga la parte recurrente, tal como se ha anticipado, cuestiona que pueda operar como prueba de cargo la declaración policial de Teodosio , declaración que prestó en calidad de imputado, si bien después perdió esa condición y depuso ya en el plenario como testigo.

   Procede, pues, examinar si la declaración policial de ese coimputado, reconvertido después en testigo, tiene virtualidad procesal, dada la naturaleza preprocesal de esa diligencia, para ser catalogada como prueba de cargo susceptible de contribuir a enervar el derecho a la presunción de inocencia. Y en el supuesto de que no fuera así, habremos de entrar a ponderar si el resto del bagaje probatorio de cargo es suficiente para fundamentar la condena de instancia.

3. Centrados ya en la primera cuestión, se hace preciso dilucidar si una declaración como la prestada por Teodosio en dependencias policiales cumplimenta los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para que opere como prueba de cargo.

   Pues bien, a este respecto el Tribunal Constitucional en la reciente sentencia 68/2010, de 18 de octubre , en un caso también relativo a una declaración de un coimputado prestada en sede policial, resume su doctrina precedente sobre el valor probatorio de las diligencias policiales, argumentando que se ha " condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos que hemos clasificado como:

   1. Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral.

   2. Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción .

   3. Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado , a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo.

   4. Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral ( SSTC 303 /1993, de 25 de octubre; 153/1997, de 29 de septiembre ; 12/2002, de 28 de enero ; 195/2002, de 28 de octubre ; 187/2003, de 27 de octubre ; 1/2006, de 16 de enero ; y 344/2006, de 11 de diciembre ). Como recuerda la citada STC 345/2006 , en aplicación de esta doctrina hemos admitido expresamente en anteriores pronunciamientos "la legitimidad constitucional de las previsiones legales recogidas en los artículos 714 y 730 LECrim, siempre que "el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral (art. 714 LECrim ), o ante la imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECrim ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción" ( SSTC 155/2002, de 22 de julio , y 187/2003, de 27 de septiembre )".

   El Tribunal Constitucional advierte a continuación que, no obstante lo anterior, "la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial . Al respecto, ya en la STC 31/1981 afirmamos que "dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim , por lo que, considerado en sí mismo, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 217/1989, de 21 de diciembre ; 303/1993, de 25 de octubre ; 79/1994, de 14 de marzo ; 22/2000, de 14 de febrero ; 188/2002, de 14 de octubre )".

   Y después de exceptuar el caso de los datos objetivos y verificables que constan en el atestado, como croquis, planos, fotografías, que pueden introducirse en el juicio como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción, operando como prueba preconstituida ( SSTC 107/1983 ; 303/1993 ; 173/1997 ; 33/2000 ; y 188/2002 ), el Tribunal subraya en la misma sentencia 68/2010 que tal excepción " no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial".

   A este respecto, recuerda que "en la STC 79/1994 , ya citada, manifestamos que " tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible . Este Tribunal ha establecido muy claramente que "las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" ( STC 217/1989 ). Por consiguiente, únicamente las declaraciones realizadas en el acto del juicio o ante el Juez de Instrucción como realización anticipada de la prueba y, consiguientemente, previa la instauración del contradictorio, pueden ser consideradas por los Tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria " (FJ 3). La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , y 206/2003, de 1 de diciembre . En tales resoluciones afirmamos que "a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo " ( STC 51/1995 ).

   Y en el mismo fundamento de derecho quinto de la sentencia 68/2010 enfatiza que "las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria" ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 c)). Por otra parte, " tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía".

   Por último, afirma el TC "que, con arreglo a la doctrina expuesta anteriormente, las declaraciones prestadas ante la policía, al formar parte del atestado y de conformidad con lo dispuesto en el art. 297 LECrim , tienen únicamente valor de denuncia, de tal modo que no basta para que se conviertan en prueba con que se reproduzcan en el juicio oral, siendo preciso que la declaración sea reiterada y ratificada ante el órgano judicial ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 d)" .

4. La traslación de las pautas y criterios precedentes al caso concreto conduce necesariamente a negar la eficacia de la declaración policial de Teodosio como prueba de cargo.

   En efecto, éste prestó declaración en calidad de imputado en las dependencias policiales del Grupo de Atracos, en Sevilla, el día 5 de noviembre de 2008 (folios 144 y ss. de la causa), y su manifestación no la ratificó después en la fase judicial de instrucción ni tampoco en la vista oral del juicio, en la que ya declaró en la condición de testigo por haberse retirado los cargos contra él. Además, en la declaración que prestó en sede policial no estaba presente el letrado del ahora acusado Ernesto , ya que todavía no había sido detenido ni se seguía el proceso contra él.

   Por consiguiente, la declaración de Teodosio que ha operado como prueba de cargo en el plenario ni ha sido prestada ante un juez ni tampoco a presencia de un letrado que defendiera los intereses del ahora acusado. Con lo cual, no se cumplen dos de los cuatro requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para poder valorar las diligencias sumariales en la sentencia como prueba incriminatoria.

   Sobre este particular, es importante incidir en que ese Tribunal remarca en la sentencia anteriormente recogida que la ineficacia de esas diligencias policiales se debe "fundamentalmente a que no se efectúan a presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria ". Y en la sentencia 206/2003, de 1 de diciembre , se refiere a la intervención judicial como " exigencia inexcusable ".

   El argumento de la STC 68/2010 se considera razonable y coherente con su doctrina sobre las garantías en el proceso penal, pues en el derecho procesal moderno siempre se ha considerado que la investigación policial es una fase preliminar o preprocesal del auténtico proceso que poco tiene que ver realmente con éste. Y es más, incluso se ha asumido que la fase de instrucción no integra el auténtico proceso, sino una preparación del mismo. Asimismo, se ha venido entendiendo sin discrepancias relevantes al respecto que las actuaciones policiales se practican en un marco extraprocesal en el que las garantías del justiciable aparecen claramente constreñidas, por lo que los datos que se obtienen en una investigación policial carecen, salvo excepciones puntuales, de toda eficacia probatoria.

   En efecto, desde la perspectiva garantista que adopta la doctrina del Tribunal Constitucional, se ha fijado una línea fronteriza con importantes connotaciones valorativas entre lo que es el proceso penal y la investigación policial previa. Y es que la implicación de la policía en la investigación y el afán lógicamente inquisitivo con que opera en el ámbito extraprocesal ubica la labor policial muy lejos de los parámetros propios de la imparcialidad y la objetividad que han de impregnar el auténtico proceso.

   Deben, por tanto, deslindarse de forma ostensible las diligencias que se practican en el marco de una dependencia policial y aquellas otras que tienen lugar en un juzgado de instrucción. Pues es de sobra conocido que la dosis de constricción y presión con que se realizan algunas diligencias en un recinto policial poco tienen que ver con las garantías con que se opera en el marco judicial propio del proceso penal. En este sentido, los profesionales que intervienen en el proceso son plenamente conscientes de los importantes matices inquisitivos que enturbian las diligencias policiales, ya sea por enfatizar los datos incriminatorios que afloran en la investigación en detrimento de los exculpatorios, ya por intervenir en algunos supuestos de forma activa en el resultado de la investigación a través de sugerencias, incitaciones o presiones que chocan frontalmente con las exigencias de objetividad e imparcialidad que requiere una diligencia que pretenda albergar fuerza probatoria.

   Pues bien, que en un contexto inquisitivo de esa índole se reciba una declaración policial a un imputado y que, a la postre, esa diligencia acabe operando de forma sustancial como prueba de cargo en un juicio penal, contradice los principios sustanciales del proceso debido.

   Así las cosas, no puede extrañar que en la referida sentencia 68/2010 del Tribunal Constitucional se afirme que "tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 LECrim , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase "preprocesal" que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía" .

   Por todo lo razonado, es claro que no puede valorarse como prueba de cargo la declaración policial del ex coimputado Teodosio , que ni fue prestada a presencia judicial ni tampoco se diligenció con la intervención del letrado de la defensa del ahora acusado. Su eficacia ha de limitarse por tanto a la de un medio de investigación que sirvió en la fase sumarial para dirigir las pesquisas contra el acusado Ernesto .

5. Dicho lo anterior, procede ahora ponderar si el material probatorio de cargo restante es suficiente para constatar la autoría del delito de robo con violencia atribuido al recurrente.

   El elemento de prueba sobre el que ha de pivotar la verificación de la autoría del acusado, una vez descartada la declaración del testigo Teodosio , lo constituye el hallazgo del casco integral que fue recuperado en los momentos posteriores al atraco por parte de la camarera de una cafetería situada al lado del supermercado en que se produjo el robo, llamada Camila .

   Esta testigo, según declaró el funcionario policial nº NUM001 , explicó a los agentes que ella había sido la persona que recogió el casco de unos arriates de un jardín situado enfrente de la cafetería en que trabaja y a la espalda del edificio del supermercado en que se produjo el atraco. La testigo incluso les dijo que ella vio cómo un chico se deshacía del casco en el jardín próximo, señalándoles el lugar a los funcionarios y las características físicas de ese joven. Y admitió también que ella se llevó el casco integral para la cafetería.

   Sin embargo, con posterioridad, la misma testigo negó en el juzgado y en la vista oral del juicio haber visto arrojar el casco a la persona que lo llevaba y también negó ser ella quien lo recogió, contradiciendo así lo manifestado en el curso del proceso por los agentes. Cambió de versión y dijo que fue otra persona la que recogió el casco y se lo entregó a ella.

   Ante tales contradicciones, la Audiencia sopesa ambos testimonios y le otorga mayor credibilidad y fiabilidad a lo depuesto por el funcionario policial nº NUM001 , al apreciar una mayor veracidad en lo expuesto por el agente, que no tenía motivo alguno para alterar o tergiversar la conversación que mantuvo con la testigo y las palabras que ésta dijo cuando les entregó el casco.

   La defensa cuestionó la eficacia y validez probatoria del testigo policial nº NUM001 alegando que se trata de un testigo de referencia, toda vez que el testigo principal, el funcionario a quien entregó el casco Camila (nº NUM002 ), no pudo comparecer en la vista oral por hallarse enfermo.

   Pues bien, el examen de la grabación digital del juicio constata que si bien el funcionario que no compareció fue quien recogió directamente el casco de manos de Camila , el testigo policial nº NUM001 manifestó en el juicio que él también habló personalmente con la camarera y escuchó directamente la versión que les dio sobre el hallazgo del casco. De modo que aunque fue su compañero quien entró en la cafetería a hacerse cargo del casco, y también fue este policía el que cruzó la calzada para rebuscar en el jardín próximo y hallar allí el pasamontañas que llevaba puesto el acusado, lo cierto es que el policía nº NUM001 que acompañaba al que recogió los objetos estuvo presente cuando la camarera les dio las explicaciones sobre su hallazgo y percibió pues de forma directa y no por referencias la narración de la testigo. Y también pudo comprobar cómo su compañero hallaba el pasamontañas y salía de la cafetería con el casco.

   No se está, pues, ante un mero testimonio de referencia, como dice la defensa, sino ante un testimonio directo con respecto a la percepción de las explicaciones de la persona que les entregó el casco que llevaba el acusado.

   Sobre este último extremo, es importante resaltar que la pericia de ADN realizada sobre los restos biológicos que había en el interior del casco arrojó un resultado positivo sobre la persona del acusado, comprobándose así que éste era quien lo llevaba puesto el día del atraco. Y ello porque, tal como se dice en la sentencia, según la pericia practicada por el Laboratorio de Biología de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Jefatura Superior de Policía de Sevilla (folios 523 y ss. de la causa), el perfil genético de los restos biológicos hallados en la pieza de convicción correspondía al acusado, concurriendo sólo una frecuencia de error tan mínima que existe una posibilidad de entre 411 mil millones de que coincida una persona con ese mismo perfil genético.

   Una vez acreditado que el casco lo llevaba puesto el acusado y que fue arrojado en las inmediaciones del supermercado en que se perpetró el atraco, ha de inferirse que él era la segunda persona que intervino en los hechos, dándose a la fuga al iniciarse el tiroteo, a tenor de los indicios objetivos concurrentes al respecto.

   En efecto, siguiendo los razonamientos de la Audiencia, ésta contó con una prueba científica sobre la persona que utilizó el casco que prácticamente carece de márgenes de error, a lo que ha de sumarse el dato concluyente de que tanto ese objeto como el pasamontañas que llevaba puestos el atracador fueron recuperados en un terreno muy próximo al lugar del atraco.

   Además, el casco integral y el pasamontañas fueron abandonados en el terreno a los pocos instantes de perpetrarse el robo por un joven cuyas características físicas aparentes coinciden con las del acusado, a tenor de lo que manifestó la testigo Camila a los funcionarios policiales.

   En la misma línea incriminatoria, conviene recordar que el acusado, a partir de la fecha de los hechos, desapareció de la zona y de su lugar habitual de residencia y no pudo ser localizado por la policía hasta más de cinco meses después de la perpetración del atraco.

   Por último, cuando fue detenido admitió conocer del barrio al atracador fallecido y no dio explicación alguna sobre el uso del casco ni sobre los vestigios genéticos evidenciadores de que era él quien lo utilizaba.

   Por consiguiente, sólo puede hablarse de indicios concomitantes, unidireccionales, convergentes y concluyentes acerca de la autoría delictiva del acusado.

6. Dentro también del ámbito de la presunción de inocencia, alega la parte recurrente que tanto el policía que intervino en el tiroteo y resultó lesionado como su esposa manifestaron que sólo hubo un atracador y no dos. Sin embargo, esta versión de los hechos, que sólo se explica por haber centrado de forma exclusiva su atención el matrimonio en la persona del atracador que les hizo frente, y por lo traumático de la situación generada, se contradice con lo manifestado por las cajeras que se hallaban en el local y que fueron también víctimas de los hechos. Especialmente la cajera que tuvo delante al segundo atracador, ahora acusado, y que debió plegarse a sus conminaciones, Apolonia , testificó de forma clara sobre la intervención del segundo atracador, que fue quien se dirigió armado con una pistola, cuyas características se ignoran, a la caja que ella manejaba y recogió billetes de su interior.

   Por lo tanto, debe excluirse la hipótesis fáctica de un único atracador.

7. Por último, también cuestiona la defensa que el acusado se hubiera llevado dinero alguno, por lo que el robo habría quedado sin consumar, dado que el otro implicado falleció en el acto y ni siquiera logró escapar del interior del local donde perpetraron el atraco.

   En contra de lo que se argumenta en el recurso, en diferentes apartados de la sentencia (folios 5, 10, 18 y 30) consta que el acusado llegó a recoger billetes del interior de la caja que manejaba Apolonia . Y así figura en el acta del juicio cuando se trascribe la declaración de esta testigo: "estaba cogiendo billetes de su caja". Por lo tanto, sí llegó a coger los billetes de la caja y como no consta que los arrojara al suelo en su huida, es claro que se los llevó.

   Otra cosa muy distinta es que no pudiera determinarse en el plenario qué cantidad concreta de dinero sustrajo, aspecto que la Audiencia posterga para que se dirima en ejecución de sentencia a los efectos del abono de una posible indemnización a la entidad perjudicada.

   Por lo tanto, sí sustrajo dinero el acusado, circunstancia que no resulta incompatible con la incertidumbre sobre la cuantificación de la suma sustraída, que es lo que la sentencia reserva para la fase de ejecución, a fin de que sea la víctima quien contribuya a determinar la cuantía que deba ser objeto de indemnización.

   A tenor de todo lo expuesto en los apartados precedentes, no puede prosperar el primer motivo de impugnación.

La defensa invoca como segundo motivo , con apoyo en el art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. En este caso la infracción del derecho fundamental se refiere a que no concurre prueba de cargo acreditativa de que el acusado poseyera el arma de fuego en las horas y días anteriores a la perpetración del atraco, lo que significa que no estaría comprobada la tenencia compartida de la pistola por el acusado ni por tanto la base fáctica del delito de tenencia ilícita por el que fue condenado.

El motivo, que resulta apoyado por el Ministerio Fiscal, ha de acogerse. Y ello porque, en efecto, no se cuenta con prueba de cargo alguna que permita determinar quién poseía con anterioridad a los hechos el arma de fuego que fue disparada por el atracador fallecido. Esa fue la única arma de fuego intervenida por la policía, puesto que la que portaba el acusado no se le pudo requisar, al abandonar el lugar de los hechos con ella, contingencia que impide comprobar su naturaleza y características.

Tras descartar que el acusado llevara encima un arma de fuego de las tipificadas penalmente, sólo cabría subsumir su conducta en el delito de tenencia ilícita de armas verificando que codispuso con anterioridad a los hechos del arma que llevaba su compañero. Sin embargo, se carece de prueba evidenciadora de esa codisponibilidad, y como las hipótesis alternativas de que sólo el fallecido poseyera el arma de fuego con anterioridad al atraco o de que la consiguiera en los momentos precedentes a los hechos no pueden descartarse, ha de acogerse pues la versión más favorable al acusado. De modo que en lugar de presumir, como se hace en la sentencia recurrida, que el acusado codisponía del arma con anterioridad al robo, debe inferirse lo contrario; esto es, que se da una de las varias hipótesis alternativas que excluyen la coposesión de la pistola.

Se estima así este motivo de impugnación del acusado al entenderse vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, y, en consecuencia, se estima también el motivo noveno que cuestionaba la subsunción de la conducta del acusado en el art. 564.1.1º del C. Penal , incardinación punitiva que queda descartada al rechazarse la certeza del supuesto fáctico en que se apoyaba la aplicación del precepto penal.

La estimación de los motivos segundo y noveno determinan la absolución del acusado con respecto al delito de tenencia ilícita de armas, plasmándose así en la segunda sentencia.

Denuncia la defensa en el motivo tercero , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con relación a la falta de hurto de uso de vehículo de motor , prevista en el art. 623.3 del C. Penal . La tesis del recurrente es que no concurre prueba de cargo alguna de que fuera él una de las personas que sustrajeron la motocicleta, por lo que no cabría aplicar el referido precepto, que, según el recurso, requiere que se acredite la sustracción del vehículo.

El argumento de la defensa parte de un error, que radica en estimar que la norma penal exige que se acredite la autoría de la sustracción para que se castigue la conducta. Ello era así, en efecto, hasta la reforma legal implantada por la Ley Orgánica 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 . Hasta esta fecha el precepto penal sólo contemplaba la conducta de "sustraer" un vehículo de motor, pero a partir de la referida reforma el tipo penal castiga no sólo la acción de sustraer sino también la de "utilizar" el vehículo sin autorización del dueño. Y ello es lo que sucedió en el presente caso.

En efecto, una de las cajeras del supermercado manifestó que los acusados llegaron al local montados en una motocicleta que dejaron a la puerta del establecimiento, es decir, dispuesta para ser utilizada en la huida. Ello quiere decir que el acusado sí utilizó la moto sustraída. Y como, según precisaron los agentes, presentaba claros signos de haber sido sustraída -carcasa fracturada y el "puente" hecho con cableado interior-, sólo cabe colegir que el acusado conocía que la moto que utilizó había sido sustraída a su propietario.

El motivo, por consiguiente, no puede prosperar.

En el motivo cuarto , y por el cauce de la infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., invoca el impugnante la vulneración del art. 62 del C. Penal por haber sido condenado como autor de un delito consumado de robo con violencia en lugar de por una tentativa del mismo tipo penal.

Tras haberse declarado como cierto y probado, según se argumentó en el fundamento primero de esta sentencia, que el acusado se llevó billetes de una de las cajas del supermercado, sólo cabe descartar la modalidad imperfecta del delito de robo y considerar éste como consumado y no intentado.

El motivo por tanto no puede acogerse.

1. En el motivo quinto , que ha de ponerse en relación con el séptimo , se denuncia, al amparo de lo dispuesto en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr., la vulneración de los arts. 24.1 y 120 de la Constitución, en relación con el art. 72 del C. Penal , por no haberse fundamentado la individualización de las penas en la sentencia recurrida. Alega la defensa que se impusieron las penas máximas sin haberse fundamentado la exasperación punitiva.

2. En cuanto a la motivación de la individualización de la pena, el Código Penal en el artículo 66 recoge las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 se establece que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

   El Tribunal Constitucional argumenta en su sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (entre otras, SSTC 43/1997, de 10 de marzo ; 108/2001, de 23 de abril ; 20/2003, de 10 de febrero ; 170/2004, de 18 de octubre ; y 76/2007, de 16 de abril ).

   Y en la misma sentencia 21/2008 del Tribunal Constitucional se subraya que el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ). Finalmente, dicha obligación reforzada de motivar la pena concreta impuesta cobra especial relieve desde la perspectiva constitucional, y así se ha destacado cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones, como reflejo del principio acusatorio implícito en el art. 24 CE (por todas, SSTC 59/2000 , 20/2003 y 136/2003 ) y en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( SSTC 170/2004 y 148/2005 ).

   Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ;y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; y 56/2009, de 3-2 ).

3. Centrados ya en el supuesto enjuiciado , en la sentencia de instancia se le impone al recurrente la pena máxima por el delito de robo con violencia e intimidación: cinco años de prisión, sin que se plasme al respecto argumento alguno. Sólo se dice que se le aplica la agravante de disfraz por valerse de un casco integral y de una prenda con dos agujeros que utilizo para ocultar el rostro. Por consiguiente, la horquilla punitiva, al perpetrarse el atraco con un arma de fuego que portaba el otro atracador, comprende desde cuatro años tres meses y un día a cinco años de prisión.

   Pues bien, a pesar de que la Audiencia debió motivar debidamente la aplicación del límite máximo de la pena, incumpliendo al no hacerlo con lo dispuesto en el art. 72 del C. Penal y con las normas constitucionales relativas a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva de la fundamentación de las resoluciones judiciales (art. 24.2 y 120 de la CE ), lo cierto es que en el presente caso la pena no se considera excesiva ni desproporcionada.

   En efecto, desde la perspectiva de la gravedad del hecho no puede obviarse el dato objetivo de que el acusado conocía que estaba interviniendo con actos directos en un atraco en el que su compañero portaba un arma de fuego y que el hecho se ejecutaba en un establecimiento público donde se hallaba personal trabajador y clientes que realizaban compras. Se trata, pues, de un delito contra la propiedad en el que el grado de intimidación fue grave, dado el medio utilizado y que eran dos atracadores los que perpetraron la acción. De modo que, a pesar de que el acusado resultó absuelto del delito de tentativa de homicidio atribuible a la conducta de su compañero con respecto al policía de paisano que se hallaba en el local, no puede obviarse, no obstante, que contribuyó con su conducta a que el fallecido introdujera en el establecimiento un factor de riesgo que agravaba la acción depredadora, si bien finalmente el impugnante no resultó condenado por el resultado lesivo derivado de ese riesgo.

   La pena impuesta se ajusta, pues, a la gravedad del hecho en el caso concreto. Y como no concurren circunstancias personales específicas que justifiquen, desde la perspectiva de la prevención especial, una aminoración de la cuantía punitiva correspondiente al submarco de la gravedad del hecho, procede ratificar la pena impuesta por el Tribunal de instancia.

   Y otro tanto cabe afirmar, por los mismos fundamentos, con respecto a la pena impuesta por la falta de uso de vehículo de motor.

   Se desestiman, en consecuencia, los motivos quinto y séptimo del recurso de casación.

En el motivo sexto se invoca el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.1º y 3º de la LECr ., con el argumento de que concurre una manifiesta contradicción en dos apartados de los hechos probados.

En primer lugar, alega la defensa que concurre una contradicción entre lo expuesto en el folio seis y en el 30 de la sentencia, ya que en el seis se declara probado que el atracador acusado se llevó el dinero de que se había apoderado, mientras que en el folio 30 se dice que no se ha practicado prueba testifical suficiente ni pericial sobre el alcance del dinero sustraído.

La aparente contradicción ha sido ya explicada en el primer fundamento de derecho (subepígrafe 7). Tal como se argumentó, una cosa es la acreditación de la sustracción de dinero y otra distinta la cuantificación concreta de la cantidad sustraída. En el relato fáctico se expone que el acusado sí se apodero de dinero, dato que no resulta incompatible con que no se haya concretado por la parte perjudicada cuál es la suma de dinero sustraída de la caja. No concurre por tanto la contradicción que esgrime el recurrente.

Y tampoco se aprecia la segunda contradicción que denuncia, cuando alega que en el folio 12 de la sentencia se dice que " ningún dato objetivo hace dudar en esencia de la versión del testigo que mantuvo el incidente con el atracador a la postre fallecido, avalada como está, además, por las pericias practicadas "; mientras que en los folios 4, 5 y 10 de la sentencia se declara probada una versión de los hechos absolutamente contraria y diferente a la mantenida en todo momento por dicho testigo policial que tuvo el incidente con el atracador.

En este segundo caso lo que hace la parte recurrente es descontextualizar la argumentación de la sentencia, toda vez que cuando en ésta se acoge como cierta la versión del testigo lesionado se está refiriendo a su enfrentamiento con el atracador que acabó falleciendo, y en concreto al tiroteo que mantuvieron. Y no desde luego a lo que sucedía en otra de las cajas registradoras del supermercado, donde el atracador acusado conminaba a una de las empleadas y cogía los billetes de la caja, escena que no presenció el testigo debido, según ya se explicó, a que estaba mentalmente concentrado en el grave enfrentamiento que mantenía con el primer atracador.

No concurren pues las contradicciones denunciadas, por lo que el motivo debe decaer.

Por último, en el motivo octavo , y al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., alega el recurrente la vulneración del art. 459 del mismo texto legal, por haber sido ratificado el informe pericial de ADN en la vista oral del juicio por un solo perito, en lugar de los dos que requiere el referido precepto.

El motivo presenta un carácter meramente retórico o formal y no afecta desde luego a las garantías probatorias del proceso, según tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala para supuestos similares.

En efecto, en un supuesto asimilable al presente, por tratarse también de la ratificación de una diligencia pericial practicada sobre el ADN de una pieza de convicción, la sentencia de esta Sala 106/2009, de 4 de febrero , argumentó que "sobre el número de peritos que han de emitir los informes periciales, en nuestra STS 537/2008, 12 de septiembre , nos hacíamos eco de la STS 779/2004, 15 de junio , en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -"se hará por dos peritos"-, la jurisprudencia ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial ( STS 1781/2001, 5 de octubre ), y que tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial -como aquí sucede- ( SSTS 1599/1997, 18 de diciembre , 1619/2000, 19 de octubre y 21/2002, 15 de enero ). Este fue el criterio proclamado en el Acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001".

Y prosigue diciendo la referida sentencia 106/2009 que "conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim ). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal".

Las razones que se acaban de exponer son plenamente extrapolables al supuesto que ahora se contempla, también referido a una pericia de ADN sobre una relevante pieza de convicción, por lo que el motivo octavo ha de rechazarse.

A tenor de lo argumentado en los fundamentos precedentes debe estimarse parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Ernesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 10 de mayo de 2010 , que condenó al recurrente como autor de un delito de robo con violencia, de otro de tenencia ilícita de armas y de una falta de hurto de uso de vehículos de motor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción número 11 de Sevilla, instruyó sumario 2/2009, por un delito de homicidio intentado, un delito de robo con violencia y un delito de tenencia ilícita de armas, contra Ernesto , con DNI nº NUM003 , nacido el 27-09-1989, en Sevilla, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Séptima, dictó sentencia en fecha diez de mayo de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.