STS 1174/2010, 30 de Diciembre de 2010

JurisdicciónEspaña
PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de resolución1174/2010
Fecha30 Diciembre 2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda , que condenó al acusado Pablo de un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Pablo , representado por la Procuradora Doña María Amaya Castillo Gallo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 2961/2007 contra Pablo , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que con fecha doce de abril de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" Que sobre las 23:30 horas del día 6 abril 2007, Pablo , nacido el día 19 agosto 1984, por tanto, mayor de edad, con DNI NUM000 , del que no constan antecedentes penales; cuando se encontraba en la casa de campo, recinto ferial Pabellón Arena de Madrid, donde estaba teniendo lugar un macro concierto, razón por la que la Policía realizaba labores de vigilancia en las inmediaciones del citado pabellón. Pablo , próximo al vehículo turismo Peugeot modelo 306, de color rojo con placas de matrícula ....-YKK , propiedad de su amigo y compañero Jose Carlos ; se introdujo en el asiento delantero del copiloto del turismo, y sacó de la bragueta de sus pantalones, una bolsa, que entregó a un joven a cambio de dinero; interceptado el joven por la Policía, se identificó a este, y se comprobó como lo entregado, resultó ser cocaína. Pablo portaba oculto en zona testicular, dos bolsitas, una de ellas conteniendo seis bolsitas preparadas para su venta, con una sustancia de color blanco que debidamente analizada resultó ser MDMA (metilendioximetílanfetamina) en cantidad de 2,982 gramos lo que equivale a 11,93 comprimidos, su venta al por menor podría reportar unos beneficios de 130,73 €; y la otra, conteniendo a su vez cuatro bolsas preparadas para la venta, con sustancia en polvo de color blanco, que tras realizarse el oportuno análisis resultó ser: muestra 6 (1 bolsita) cocaína con un peso de 0,756 gramos con un índice de pureza del 27 %, su venta al por menor podría reportar unos beneficios de 24, 69 €, y por dosis de 35,20 €; muestras 8 y 9 (2 bolsitas) cocaína con un peso de 1,060 gramos con un índice de pureza del 349,9 %, al por menor podría reportar unos beneficios de 44, 75 €, por dosis de 63,80 €; muestra 10 (1 bolsita) cocaína con un peso de 0,481 gramos con un índice de pureza del 22 %, su venta al por menor podría reportar unos beneficios de 12,80 € y su venta por dosis podría reportar unos beneficios de 18, 25 euros.- En el momento de la detención se le ocupó al acusado la cantidad 105 € distribuidos: en tres billetes de 10 €, cuatro billetes de 10 € y un billete de cinco euros.- Pablo acudió por primera vez el día 5 diciembre 2002 a la Concejalía de Sanidad del Ayuntamiento de Majadahonda para realizar programa de desintoxicación de drogas, fue dado de alta el 11 septiembre 2003 y retomó contacto con el centro por recaía en el consumo, el 4 de mayo de 2007 llevando a cabo nuevamente tratamiento, del que ha sido dado de alta el 17 febrero 2009 ".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : Que debemos condenar y condenamos a Pablo como autor responsable de un delito contra la salud pública (sustancia que causa grave daño a la salud), sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 €, comiso de la sustancia y efectos intervenidos y pago de costas del juicio.- Se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad ".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El Ministerio Fiscal alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 368 y 376 párrafo 2º en relación con los artículos 377, 70.1.2ª, y 53.2 y 3 del Código Penal .

QUINTO

La parte recurrida se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 15 de diciembre de 2010.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Interpone recurso el Ministerio Fiscal contra la sentencia de instancia, que condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, imponiéndole las penas de un año, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, tras aplicar el tipo privilegiado que prevé el artículo 376, inciso 2º, del Código Penal .

Al abrigo del artículo 849.1º LECrim , considera el Fiscal infringidos los artículos 368 y 376, párrafo 2º , en relación con los artículos 377, 70.1.2ª y 53.2 y 3, todos ellos del Código Penal , entendiendo que la pena fijada por la Sala de procedencia resulta incorrecta, ya que no se impuso la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa proporcional y tampoco se rebajó en grado dicha pena de multa. Expone, asimismo, que, solicitada aclaración de sentencia en los términos que preceden, la Sala de instancia rechazó indebidamente tal aclaración por Auto de 29/04/2010, acogiéndose a criterios acusatorios para alegar que el Fiscal no había interesado en su momento tal responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa impuesta.

El motivo de impugnación debe ser estimado.

Así, en relación con la primera cuestión planteada, ha de reconocerse la coherencia de la postura acusatoria mantenida por el Fiscal, quien en trámite de conclusiones definitivas mantuvo su petición de cinco años de prisión, por lo que, de conformidad con la dicción del artículo 53.3 CP , no procedía en tal caso interesar la fórmula de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa que autoriza este mismo precepto, en sus apartados 1 y 2 .

Apreciado de oficio por la Audiencia Provincial el tipo privilegiado del art. 376.2 CP y, como consecuencia de ello, reducida en un grado la pena privativa de libertad, quedó ésta situada muy por debajo de los cinco años de prisión. Tiene señalado esta Sala desde el Acuerdo plenario de fecha 20/12/2006 que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" y, aclarando el mismo, el Acuerdo de 27/12/2007 especificó que "el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006 , debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena" .

Extrapolando al caso de autos el criterio subyacente en dichos Acuerdos, ha de reconocerse que la razonable omisión en la petición punitiva del Fiscal, ajustada a la literalidad del art. 53.3 CP , hubo de ser suplida de oficio por el Tribunal de procedencia, ante la redacción asimismo imperativa de los artículos 368 y 53 CP cuando establecen, respectivamente, el tanto al triplo del valor de la droga gravemente lesiva para la salud que haya sido incautada como pena de multa y la aplicación de una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de ésta, siempre que la correlativa pena privativa de libertad no supere los cinco años. En suma, los Jueces " a quibus " debieron imponer igualmente tal responsabilidad, como interesa el Fiscal en su escrito.

En relación con la segunda de las cuestiones, asiste de nuevo razón al Ministerio Público, ya que la Audiencia moduló la pena de prisión en atención al art. 376.2 CP , si bien no rebajó en grado la pena de multa, cuya concreción en 200 euros tampoco justifica en el F.J. 5º. El tipo privilegiado del art. 376.2 CP se refiere genéricamente a « la pena inferior en uno o dos grados », lo que, en consecuencia, debe abarcar todas aquellas penas que específicamente correspondan al reo que ve reconocido dicho tipo privilegiado.

A la vista de los hechos declarados probados, el precio de las sustancias aprehendidas en este caso oscilaría entre los 212'97 euros en caso venta al por menor y de 247'98 euros en venta por dosis. Por tal motivo, estima adecuada esta Sala de Casación la imposición de una pena de multa de 100 euros, que deberá ser sustituida por veinte días de responsabilidad personal en caso de no proceder el culpable a su correspondiente abono.

SEGUNDO

Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por el MINISTERIO FISCAL frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, en fecha 12/04/10 , en causa seguida por delito contra la salud pública, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, con el número Procedimiento Abreviado 2961/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra Pablo ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, incluyendo los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se da por reproducido el primero de la sentencia precedente.

FALLO

Manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia parcialmente casada, debemos imponer al acusado Pablo la pena de multa en la cuantía de 100 euros, con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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