STS 1150/2010, 23 de Diciembre de 2010
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2010:7321 |
| Número de Recurso | 1341/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1150/2010 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil diez.
Esta Sala compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por SERVIPUB SL, representada por el Procurador Sra Doña Sofia Pereda Gil, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, sección nº 1, de fecha 29 de marzo de 2010 , que absolvió a Juan Carlos y Valentina del delito de estafa del que venian acusados. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida Juan Carlos y Valentina , representados por el Procurador Sra Doña Maria Otilia Esteban Gutierrez.
-
- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento Abreviado nº 76/08, contra Juan Carlos y Valentina , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección nº 1, que con fecha 29 de marzo de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Probado y así se declara que los acusados Juan Carlos y Valentina actuando en nombre y representación de la mercantil Promotora Arbau S.L. como administradores solidarios de la misma, en virtud de contrato privado de fecha 1 de abril de 2005, elevado a público con fecha 15 de diciembre de 2005, se obligaron a la entrega a la entidad Servipub S.L., como dación en pago de la deuda de 507.855 euros que mantenían con la misma, dos locales comerciales (señalados con los números uno y dos) y la planta tercera de sótano, del edificio protectado a levantar en la finca registral 24.651, y que se encontraba en sus primeras fases de ejecución.
SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que la acusada Valentina , actuando como administradora solidaria de la mercantil Promotora Arbau S.L, y en virtud de escritura pública de compraventa otorgada con fecha 27 de marzo de dos mil seis, enajenó a favor de la mercantil Promotora Garba 2005 S.Ll, la totalidad del edificio en curso de ejecución.
TERCERO.- Se declara también probado que la entidad Promotora Garba 2005 S.L. constituyó hipoteca en virtud de escritura de fecha 27 de marzo de 2006, por importe de 219.338 euros con la entidad "Sa Nostra", hipoteca en la que se subrogó la entidad Servipub S.L., amortizando la totalidad del prestamo hipotecario.
CUARTO.- Por último se declara probado que conforme a la escritura pública de división horizontal otorgada por la mercantil Promotora Garba 2005 S.L otorgada con fecha 27 de marzo de 2006, en el edificio se ejecutó un solo local comercial, así como dos plantas destinadas a sótanos.
QUINTO.- No se declara probado que en el momento de la celebración del contrato privado de reconocimiento de deuda y dación en pago celebrado con la mercantil Servipub S.Ll, ni en el momento de la celebración del contrato de compraventa con la mercantil Promotora Garba 2005 S.L. los acusados actuasen de manera delibera y consciente guiados por la voluntad de obtener un beneficio patrimonial ilícito a fin de defraudar los legítimos intereses de la mercantil Servipub S.L".
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente de toda responsabilidad criminal a Juan Carlos y Valentina del delito de estafa objeto de acusación, declarando de oficio las costas devengadas.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por SERVIPUB S.L, que se tuvo por anunciadom remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de SERVIPUB S.L, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial , artículo 24 de la Constitución Española y 850.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo de lo establecido en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 248, 250.1, 251.1 y 2 y 61 todos ellos del Código Penal .
Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 109, 110 y 120.4 del Código Penal .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando los autos conclusos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de diciembre de 2010.
PRIMERO .- El primer motivo del recurso se basa en la denegación de prueba documental (art. 850.1 LECr ). El quebrantamiento de forma se habría producido por la inadmisión como prueba documental de las actas de la declaración del testigo Héctor en la DP 6273/08, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria.
El motivo debe ser desestimado .
En la medida en la que la Acusación no ha demostrado que el testigo no podía declarar en la causa por alguna de las razones que permiten introducir las actas de su declaración como prueba documental, la pretensión de la representación de la Acusación particular carece en forma manifiesta de fundamento y le es aplicable el art. 885.1º LECr .
SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, con apoyo en el art. 849,2º LECr ., es alegada la existencia de prueba documental que permitiría cuestionar la declaración de hecho probado referida a que en el "edificio se ejecutó un solo local comercial, así como dos plantas destinadas a sótano". Para ello la recurrente se refiere a los documentos obrantes a los folios 423/449 y 498/501 de las actuaciones. El primero es una escritura pública en la que se hace constar que en el sótano 3 del edificio existen seis plazas de garaje y dos locales comerciales. En el segundo, un contrato en documento privado, en el que se hace referencia a dos locales y una planta sótano tercera destinada a garaje. El Ministerio Fiscal apoyó parcialmente el motivo.
El motivo debe ser desestimado .
La Audiencia sostiene en la sentencia recurrida que los acusados obraron sin "dolo defraudatorio" (sic), dado que la cláusula tercera del contrato de dación en pago, que se encuentra al fº 21 y ss. de las actuaciones, establece que la obligación de ceder en pago determinados bienes es alternativa junto con la satisfacer la deuda de 507.855 euros y que la cesionaria podrá reclamar una u otra facultativamente.
Desde esta perspectiva, entiende la Audiencia, la conducta de los acusados no es típica en relación al art. 248.1º CP porque no habrían obrado con el dolo del delito de estafa, en la medida en la que no era posible cumplir con la entrega de los locales y la planta sótano que no se habrían construido.
Esta argumentación, basada en el tipo subjetivo de la estafa es errónea, aunque sea correcta la absolución por ese delito. En efecto, el delito del art. 248.1º CP no consiste en el incumplimiento de obligaciones contractuales, sino en la producción de un perjuicio patrimonial mediante engaño. Consecuentemente la acción de los acusados no se subsume bajo el tipo penal de la estafa porque en el hecho probado no consta ningún elemento que permita afirmar la realización de la acción prevista en el tipo objetivo de ese delito, es decir de un engaño que haya inducido a los perjudicados a suscribir el contrato de dación en pago.
Consecuentemente, el motivo carece fundamento, dado que la prueba de hechos que contradigan un fundamento erróneo de la sentencia recurrida es irrelevante.
TERCERO .- Con apoyo en el art. 851.1 CP en el tercer motivo del recurso alega la representación de la Acusación Particular la introducción en los hechos probados de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo. Señala al respecto el párrafo en el dice la sentencia que no ha sido probado que los acusados tuvieran voluntad de obtener un beneficio patrimonial " ilícito " para " defraudar los legítimos intereses " etc.
El motivo debe ser desestimado .
En realidad las expresiones señaladas por los recurrentes no forman parte del hecho probado en sentido estricto, sino de una afirmación correspondiente a la motivación jurídica de la sentencia que la Audiencia ha considerado, de manera impropia, como hecho (subjetivo) no-probado. De todos modos, si se tiene en cuenta, además, que el dolo del delito por el que se formalizó la acusación no requiere el propósito de enriquecimiento ilícito, sino sólo la voluntad de perjudicar, cuya existencia no está fundamentada por la recurrente, la cuestión planteada carece de toda relevancia.
En cualquier caso, en la sentencia no se ha reemplazado la descripción de los hechos por su significación jurídica, que es lo requerido por el quebrantamiento de forma alegado.
CUARTO .- El cuarto motivo del recurso ha sido formalizado por la via del art. 849.1º LECr . Considera la Acusación recurrente que han sido infringidos los arts. 248.1º, 250.1º, 251.2º CP .El recurso de basa en el "examen de los autos y las propias declaraciones instructorias y en la vista oral". El Ministerio Fiscal apoyó el motivo sólo en lo concerniente a la infracción del art. 251.1º CP, que estima cometido por uno de los acusados. Como consecuencia de este motivo se formalizó un quinto , en el que se solicita se condene a los acusados por la responsabilidad civil en la que también habrían incurrido y a la Promotora Arbau S. L. como responsable civil subsidiaria.
Ambos motivos deben ser parcialmente estimados .
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La argumentación del recurso es confusa y carece de todo respeto de la técnica del recurso de casación. En los hechos probados, como se dijo, no se reseñan elementos que permitan considerar una acción de engaño cometida por los acusado al celebrar el contrato de dación en pago de 1.4.2005. La Acusación recurrente sólo hace referencia a que al adquirente del inmueble, los acusados "ocultaron la previa existencia" del contrato de dación en pago, que afectaba a las partes que del edifico que habían sido comprometidas en el citado contrato de dación en pago. Los acusados no fueron acusados por este hecho, que, en todo caso, habría perjudicado a un tercero ajeno a este proceso. Por lo tanto, la aplicación del art. 248.1º CP ha sido correctamente desestimada.
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Diversa es la cuestión de la aplicación del art. 251.2º CP . Al respecto la pretensión del recurrente, resulta justificada, toda vez que el tipo penal de dicho art. 251.2º CP se refiere a una segunda enajenación posterior al acuerdo de voluntades y anterior a la tradición que requiere el art. 609 C.Civ . Ello se deduce de propio texto del artículo que considera la posibilidad de una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al [primer] adquirente". Es claro que el tipo penal no se refiere a más que a la enajenación, es decir a la voluntad de transferir la propiedad mediante alguna de las relaciones jurídicas que lo permitan. El negocio jurídico mediante el cual se enajena un bien es, en consecuencia, irrelevante. Por lo tanto, la dación en pago es uno de los negocios jurídicos que permite dicha transferencia de la propiedad y a través del cual es posible la realización del tipo del art. 251.2º CP .
Ciertamente, cabría preguntarse si esta prohibición de una segunda enajenación que, como acertadamente manifiesta el Ministerio Fiscal, surge directamente de esa disposición, pudo haber sido neutralizada por la cláusula contractual que establece la dación en pago o el pago en dinero de la deuda preexistente en forma alternativa. Pero, en tanto la decisión sobre la forma de pago está reservada en el contrato a la parte cesionaria (ver fº 21 y ss.), la prohibición de una segunda enajenación es plenamente aplicable al caso, puesto que los acusados carecían de derecho a decidir la forma de pago.
En suma: concurren en el supuesto de hecho que aquí se enjuicia los elementos del tipo penal del art. 251.2º CP .
No obstante, es de señalar que la segunda enajenación, referida en el apartado segundo de los hechos probados, sólo fue realizada por la acusada Valentina y por lo tanto, como lo señala el Ministerio Fiscal, es la única persona que puede ser responsabilizada como autora de este hecho.
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Consecuentemente debe ser estimado, también parcialmente, el quinto motivo del recurso y en la segunda sentencia debe ser condenada la acusada Valentina a indemnizar a Servipub S.L. en la suma que sea determinada en la ejecución de la sentencia y a Promotora Arbau S. L. como responsable civil subsidiaria.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional , interpuesto por la acusación particular SERVIPUB S.L, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, sección nº 1 de fecha 29 de marzo de 2010 , con estimación parcial del cuarto y quinto motivo de su recurso. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuniquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil diez.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Procedimiento Abreviado nº 76/08, contra Juan Carlos y Valentina , por el delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección nº 1, que con fecha 29 de marzo de 2010, dictó sentencia , la cual ha sido recurrida por SERVIPUB S.L (acusación particular), y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo identica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
1) Debemos condenar y condenamos a Valentina , como autora responsable de un delito del art. 251. 2º CP sin la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes de la responsabilidad penal a la pena de un año de prisión , a indemnizar a Servipub S. L. en la suma correspondiente a los pagos realizados como consecuencia de la subrogación en la hipoteca constituida por Promotora Garba 2005 S. L. mediante la escritura pública de 27 de marzo de 2006, así como a los perjuicios que puedan resultare determinados en la ejecución de la sentencia. Asimismo condenamos a Promotora Arbau S. L. como responsable civil subsidiaria. Imponemos a ambas el pago de la costas ocasionadas.
2) Mantenemos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida no modificados por el presente fallo
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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