STS 1087/2010, 20 de Diciembre de 2010

El Juzgado de Instrucción número 3 de Gerona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 222 de 2007, contra Jon , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, cuya Sección 4ª, con fecha 23 de febrero de 2010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO. Se declara probado que Jon , con DNI n° NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales, el día 9 de mayo de 2006 abrió en la entidad Bankinter, oficina n° 64, situada en el Av. Mediterráneo de Madrid, una cuenta corriente con n° NUM001 .

SEGUNDO. No ha quedado acreditado que hacia las 8:09 horas del siguiente, 10 de mayo de 2006, por vía telefónica y mediante el servicio de la entidad bancaria CAM, llamada CAM Directo, Jon o bien otra persona desconocida concertada con él, simulando ser Saturnino , administrador único del entidad "Alqui!er Ampuriabrava Center S.L" que era el titular de la cuenta corriente n° 2090 6963350040014923 de la entidad Caja de Ahorros del Mediterráneo, sucursal de Girona, hubiera ordenado la transferencia de la suma de 108.000€ de ésta última cuenta a favor de la cuenta corriente que el dia antes habla abierto el inculpado a la entidad "Bankinter", operación que hizo la entidad CAM, si bien, una hora más tarde la misma CAM paralizó la transferencia y devolvió dicha cantidad a la cuenta de donde salió, a petición de perjudicado cuando detectó la transferencia.

Tampoco ha quedado acreditado que el inculpado haya conseguido las llaves secretas de acceso del Sr. Saturnino al servidor CAM Directo.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: ABSOLVEMOS Jon del delito de ESTAFA y del delito de RECEPTACIÓN que inicialmente le imputaba el Ministerio Fiscal, se declaran las costas de oficio.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim ., en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1, 9.3 y 120.3 CE .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dos de diciembre de dos mil diez.

El motivo único al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3 CE , en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad en los poderes públicos.

Como necesarios antecedentes de la sentencia impugnada habrá que señalar que en un principio en su escrito de acusación el Ministerio Fiscal la formuló contra Jon por un delito de estafa de los arts. 248 y 250.6 CP. En la conclusión primera se decía que este acusado había abierto en la entidad Bankinter el día 9.5.2006 la cuenta corriente nº NUM001 y que al día siguiente, a las 8,09 horas, por vía telefónica, procedió a ordenar una transferencia de 108.000 E a la cuenta que acaba de aperturar desde la cuenta de otra persona, la entidad Alquiler Ampuria Brava Center SL. haciéndose pasar por su administrador único, si bien poco después se paralizo la operación a petición del perjudicado devolviéndose dicha cantidad a la cuenta de donde había salido.

El día de la celebración del juicio oral, 8.7.2008, el Ministerio Fiscal en el tramite de modificación de conclusiones, completó la conclusión primera, añadiendo que la transferencia la había ordenado "el mismo u otra persona desconocida, con él concertada a estos efectos", y que "para lo cual se hizo uso de las claves secretas que habían sido obtenidas de forma desconocida". Además modificó la conclusión tercera para añadir que el acusado era responsable en concepto de autor y subsidiariamente como cooperador necesario. Finalmente los hechos se calificaron subsidiariamente como constitutivos de un delito de receptación del art. 298 CP , solicitándose la pena de 1 año de prisión por este delito.

La Audiencia Provincial, Sección 4ª de Gerona con fecha 22.7.2008, dictó sentencia absolutoria, en cuyo fundamento jurídico primero analizaba las modificaciones introducidas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, entendiendo que tal modificación implicaría vulnerar el principio acusatorio, afectando al derecho de defensa del acusado, y en consecuencia rechazaba dichas modificaciones, manteniendo como hechos objeto de acusación los consignados en el escrito de conclusiones provisionales. En el Fundamento Jurídico segundo tras exponer los elementos del delito de estafa y el alcance de la presunción de inocencia concluye que "la prueba practicada ha resultado insuficiente para que la acusación acredite los hechos imputados al inculpado...el inculpado niega rotundamente los hechos tal como vienen imputados y ha mantenido durante toda la causa la misma versión. La prueba practicada en este acto de juicio no ha permitido acreditar que el inculpado haya hecho la llamada telefónica ordenando la transferencia a favor de la cuenta corriente de Bankinter. Lo único que se ha acreditado en este procedimiento es que el inculpado abrió una cuenta corriente en circunstancias un tanto extrañas que pueden hacer sospechar o suponer que con esa operación se perseguía algún objetivo no del todo claro o regular, pero de ninguna manera se ha podido probar de forma cumplida, concluyente y sin dudas, que el inculpado haya llevado a cabo los hechos que se le imputan", para concluir que "a la vista de todo lo expuesto debemos concluir que la prueba practicada ha sido insuficiente para fundamentar una sentencia de condena, ya que la presunción de inocencia exige para poder dictar una sentencia de condena, que se haya practicado la prueba de cargo a instancia de las partes acusadoras, que acredite plenamente la participación del inculpado en los hechos que se le atribuye, y como corolario de lo expuesto, la existencia de dudas en la autoría llevará a la aplicación del principio in dubio pro reo y a la absolución del inculpado".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Ministerio Fiscal, resuelto por esta Sala Segunda en sentencia 1206/2009 de 1.12 , que declaró haber lugar al recurso y anuló la sentencia dictada, acordando la devolución de las actuaciones al Tribunal de instancia para que dictara otra en la que, de conformidad con los fundamentos jurídicos de esta sentencia, valore con arreglo a Derecho y alcanzando las conclusiones que considere pertinentes, las pruebas existentes en relación con las conclusiones definitivas de la acusación pública.

En el Fundamento Jurídico segundo, apartado 3, esta Sala explicaba que "el Ministerio Fiscal imputaba al acusado, en primer lugar, que abrió una cuenta corriente en Bankinter; y en segundo lugar, que al día siguiente se hizo pasar por un tercero y ordenó una transferencia desde la cuenta de una sociedad a la cuenta abierta el día anterior a su nombre. En las conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal introdujo modificaciones en el relato fáctico orientadas a contemplar expresamente la posibilidad de que quien suplantó la identidad del administrador único de la sociedad en cuyo nombre se acordó la transferencia hubiera sido un tercero no identificado en connivencia con el acusado.

La duda sobre la existencia de prueba respecto del primer hecho, la suplantación por parte del acusado de la identidad del tercero que ordena la transferencia, puede conducir al Ministerio Fiscal a modificar sus conclusiones e incorporar una versión fáctica alternativa, excluyendo ese hecho y manteniendo los demás elementos fácticos relevantes jurídicamente tal como venían imputados. Pero esa forma de proceder no implica la introducción de hechos nuevos. Es decir, que el acusado procedió a la apertura de la cuenta y que la transferencia se ordenó por alguien que se hizo pasar por el administrador de la sociedad Alquiler Ampuria Brava Center, S.L. para la remisión del dinero a aquella cuenta, son hechos que se encontraban ya en la acusación provisional, y que son mantenidos en la definitiva, de la que alternativamente se suprime la imputación al acusado de haber sido él quien se hizo pasar por el administrador de la sociedad que ordenó la transferencia. El Ministerio Fiscal, correctamente, además de esa alternativa fáctica, y con el objeto de evitar cualquier posible indefensión, introduce expresamente, basándose en la prueba practicada, el resultado de una inferencia, según la cual el acusado, de no ser él quien ordenó la transferencia, necesariamente hubo de actuar de acuerdo con quien lo hizo, dado que los hechos imputados no admiten otra explicación mínimamente razonable.

El hecho central de la acusación era haber participado en una conducta consistente en engañar al banco para ordenar una transferencia a cargo de la sociedad titular de una cuenta con fondos suficientes. La acusación sostenía inicialmente que el acusado había suplantado la identidad del administrador de dicha sociedad y había ordenado una transferencia a favor de una cuenta que él mismo había abierto el día anterior con la finalidad de recibir ese importe transferido. La prueba practicada condujo al Fiscal a plantear de modo alternativo que podría no haber sido el acusado quien realizó tal suplantación, pero siempre mantuvo que abrió la cuenta con la finalidad de recibir el importe de la transferencia, lo que implicaba un acuerdo con quien la había ordenado. Por lo tanto, no se introdujo un hecho nuevo, sino que se suprimió, alternativamente, parte del hecho inicialmente imputado.

No hay por lo tanto indefensión alguna derivada de la alteración de las conclusiones provisionales realizada por el Ministerio Fiscal".

Y en el fundamento jurídico tercero que "en consecuencia, al no haber causado indefensión alguna la modificación de conclusiones del Ministerio Fiscal al presentar su acusación definitiva, el Tribunal debió valorar expresamente la prueba existente para determinar, al menos, si el acusado abrió una cuenta corriente en Bankinter el 9.5.2006; la finalidad con laque se hizo, si al día siguiente, sobre las 8,09 horas, un tercero se hizo pasar por Saturnino , administrador único de Alquiler Ampuria Brava Center, SL. y como tal ordenó una transferencia a la cuenta anteriormente mencionada, y si el acusado fue quien suplantó la identidad del anterior o si estaba en connivencia con quien lo hizo".

La Audiencia Provincial de Gerona, Sección, 4ª, con fecha 23.2.1010, dictó nueva sentencia , sustancialmente coincidente con la anulada, al limitarse a añadir en el apartado segundo de los hechos probados las expresiones "o bien otra persona desconocida concertada con él", y "tampoco ha quedado acreditado que el inculpado haya conseguido las llaves secretas de acceso del Sr. Saturnino al servidor CAM directo" y reproducir en el fundamento de derecho primero, el segundo de la anterior sentencia anulada con la única adición de que "El Ministerio Fiscal única acusación en este procedimiento, ni tan sólo preguntó al inculpado en el acto del juicio, si fue él quien ordenó la transferencia, haciéndose pasar por el Sr. Saturnino , ni si había alguna otra persona, que convenida con el inculpado se hubiera hecho pasar por el perjudicado con el fin de llevar a término la mencionada transferencia fraudulenta, ni mucho menos ha quedado acreditado que el inculpado se hubiera hecho con las llaves secretas del Sr. Saturnino para poder hacer aquella operación. Fue la defensa quien preguntó al inculpado si él había hecho la llamada ordenando la transferencia, cosa que negó rotundamente".

El Ministerio Fiscal no está de acuerdo con esta conclusión absolutoria por entender que vulnera el derecho a la tutela judicial al incurrir en manifiesta arbitrariedad en el sentido de irracional y carente de una fundamentación lógica en relación con la prueba practicada.

El desarrollo del motivo hace necesario destacar la doctrina del Tribunal Constitucional al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona (por todas SSTC. 157/90 de 18.10 , 199/96 de 3.12 , 215/99 de 29.11 , 168/2011 de 16.7 ), sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir del derecho a poner en marcha un proceso, substanciando de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC. 120/2000 de 10.5 ), que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC. 31/96 de 27.2 , 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC. 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 215/99 de 29.11 ). y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C.E . ". Por ende la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que si es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).

En efecto, las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución, así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión.

Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

Esta idea ha sido expresada en otras ocasiones por esta Sala. Así, se decía en la STS núm. 2051/2002, de 11 de diciembre , que «las sentencias absolutorias también han de cumplir con la exigencia constitucional y legal de ser motivadas (art. 120.3 CE, 248.3º de la LOPJ y 142 de la LECrim), aunque no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar lo contrario. El juicio de no culpabilidad o de inocencia es suficiente, por regla general, cuando se funda en la falta de convicción del Tribunal sobre el hecho o la participación del acusado. Como se dijo en la S. 186/1998 recordada por la 1045/1998 de 23 de septiembre y la 1258/2001, de 21 de junio "la necesidad de razonar la certeza incriminatoria a que haya llegado el Tribunal es una consecuencia no sólo del deber de motivación sino del derecho a la presunción de inocencia. No existiendo en la parte acusadora el derecho a que se declare la culpabilidad del acusado, su pretensión encuentra respuesta suficientemente razonada si el Tribunal se limita a decir que no considera probado que el acusado participase en el hecho que se relata, porque esto sólo significa que la duda inicial no ha sido sustituida por la necesaria certeza. Y es claro que basta la subsistencia de la duda para que no sea posible la emisión de un juicio de culpabilidad y sea forzosa, en consecuencia, la absolución"».

Y también en la STS núm. 1232/2004, de 27 de octubre , se puede leer que «de otra parte, su exigencia [la de motivar] será, obviamente, distinta si la sentencia es condenatoria o absolutoria. En este supuesto, la motivación debe satisfacer la exigencia derivada de la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 de la Constitución), en tanto que el órgano jurisdiccional debe señalar que en el ejercicio de su función no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda, en definitiva, arbitraria. En la sentencia condenatoria la motivación, además de este contenido, debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo. En otras palabras, la motivación de la sentencia absolutoria se satisface en cuanto expresa una duda sobre los hechos de la acusación, porque la consecuencia de esa duda es la no enervación del derecho a la presunción de inocencia»".

Estas afirmaciones, como entonces se advertía, deben ser, sin embargo, matizadas. Hay que tener en cuenta que aunque la absolución se justifica con la duda, la proscripción de la arbitrariedad exige que ésta sea razonable. No, por lo tanto, cualquier clase de duda. Por ello, para entender suficientemente motivada una sentencia absolutoria es preciso que de la misma se desprenda con claridad el carácter racional o razonable de la duda sobre los hechos o sobre la participación del acusado.

En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación. Así podrá comprobarse la racionalidad de la duda y la ausencia de arbitrariedad.

Por ello si bien un pronunciamiento absolutorio emitido tras la practica de pruebas directas que la acusación estimaba de cargo, no requiere más explicación sino la de que dichas pruebas no han convencido al Tribunal de la culpabilidad del acusado ( SSTS. 2007/2002 de 13.2 , 122/2003 de 29.1 ) la jurisprudencia ha elaborado algunas excepciones a esta doctrina general, como cuando el recurrente, base a datos obrantes en la causa -declaraciones, documental etc.- intentara demostrar que la sentencia recurrida silencia datos obrantes en el sumario o en el plenario que demuestre la autoría culpable de los absueltos ( STS. 1045/98 de 23.9 ).

En el caso presente se constata una falta de explicación y motivación fáctica sobre los extremos que la sentencia de esta Sala de 1.12.2009 determinó debía el tribunal "a quo" valorando la prueba existente.

En efecto la sentencia impugnada se limita a enumerar la prueba practicada: declaración del inculpado, testifical de Saturnino y documental, transcribiendo literalmente la sentencia anterior anulada con la adición ya señalada de que el Ministerio Fiscal no preguntó al inculpado en el acto del juicio si fue él quien ordenó la transferencia o si había otra persona convenida con él que se hubiera hecho pasar por el perjudicado, siendo la defensa quien preguntó sobre tal extremo, negando el acusado haber hecho la llamada ordenante, cuestión esta que no tiene la relevancia que pretende deducir la sentencia impugnada, pues si llamamos medios de prueba a las distintas vías por las que en abstracto se puede alcanzar la verdad material o la evidencia, fuente de prueba a aquellos medios que en abstracto se utilizan en un proceso (tal testigo, perito o documento); y prueba o elemento probatorio al acto capaz de dar lugar a un juicio de certeza o destruirlo: declaración concreta de un testigo o dictamen de un perito o contenido de un documento, esto es, aquello de lo declarado que se estime convincente, con fundamento y sirva para integrar el hecho probado o bien como base de una ulterior inferencia, podemos entender que los medios de prueba, por su carácter genérico, no son susceptibles de clasificación ni por su origen ni por su resultado, que las fuentes de prueba pueden calificarse por su origen, entendido como iniciativa, a propuesta de la acusación, de la defensa, por decisión judicial, pero no por su resultado -el testigo propuesto por la defensa, o el propio acusado hace declaraciones que no le favorecen-, y en fin, que las pruebas pueden calificarse por su resultado, cualquiera que sea su origen, y así serán pruebas de defensa las que sean de descargo y de acusación las que sean de cargo, esto es, hay que distinguir prueba de la defensa (o de la acusación) de prueba de defensa o descargo (o prueba acusatoria o incriminatoria). Por ello la prueba de defensa puede ser aportada o no por la defensa y lo mismo puede suceder con la prueba de cargo. Siendo así el principio de libre valoración de la prueba recogido en el art. 741 LECrim . supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, a quien corresponde, en consecuencia, valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, con independencia de qué parte acusación o defensa, sea la que la haya aportado ( SSTS. 1281/2006 de 27.12 , 480/2009 de 22.5 ).

Siendo así el razonamiento de la Sala seria suficiente para descartar la intervención directa del acusado suplantando la identidad del administrador de la empresa desde cuya cuenta se realizó la transferencia y que fuese aquél quien ordenó por teléfono la transferencia a favor de su propia cuenta corriente, pero, partiendo de la existencia de un tercero, pues alguien tuvo que ordenar aquella transferencia, al no ser lógico, verosímil o razonable que hubiese sido el propio titular de la cuenta, dado que fue él quien, al detectar la operación, denunció los hechos y consiguió anular la operación, y de la propia declaración del acusado -cuyo análisis y valoración la sentencia impugnada omite de forma palmaria- en el sentido de que una mujer fue quien le propuso por la zona de Atocha en Madrid, que aperturada una cuenta corriente a su nombre en Bankinter, pues ella no podía porque debía dinero a los bancos, lo que hizo con 50 euros de su propiedad, habiéndole prometido aquello 1.000 E; cuando se hiciera una transferencia, pareciéndole extraño cuando al personarse al día siguiente en el Banco le entregaron un papel donde constaba un ingreso de más de 100.000 E, pero no le dieron el dinero porque había que esperar un tiempo. Que la mujer estaba con un hombre en la calle y al decirle que no tenia el dinero llamó por teléfono y hablaba con el director, dando voces, no constituye explicación racional, conforme a las reglas de la lógica y experiencia de cómo llegó a ese tercero el conocimiento del numero de la cuenta corriente del acusado, dato necesario e imprescindible para la realización de la transferencia en la que aquél era el beneficiario y porqué excluye que fuera el propio acusado quien lo facilitó, y en todo caso, siendo la explicación más lógica y verosímil que fuera el acusado, si esa actuación supone una forma de participación necesaria y subsumible en el delito de estafa.

En base a lo razonado se ha producido por ausencia de motivación razonable una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, falta de motivación en el proceso valorativo de la prueba que conduce como conclusión a la absolución del acusado, que debe dar lugar a la anulación de la sentencia con devolución de actuaciones al Tribunal de instancia para que dicte otra en la que de conformidad con lo expuesto en el fundamento jurídico tercerode esta sentencia, valore con arreglo a derecho las pruebas existentes, entre ellas, la propia declaración del acusado, sin que sea acogible la pretensión del Ministerio Fiscal de celebración de un nuevo juicio por tribunal distinto, por cuanto el juicio ya celebrado fue válido y no es factible someter el acusado a dos juicios con posibilidad de que la acusación subsane en el segundo, deficiencias producidas en la practica de la prueba.

Procede declarar de oficio costas, art. 901 LECrim .