STS 1046/2010, 29 de Noviembre de 2010
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2010:7066 |
| Número de Recurso | 1472/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1046/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil diez.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por las representaciones legales de los acusados Paulina y Victor Manuel y de la Acusación particular D. Claudio , contra Sentencia núm. 466/09, de 18 de diciembre de 2009 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Cádiz (sede en Algeciras), dictada en el Rollo de Sala núm. 51/2009 dimanante del P.A. num. 70/2007 seguido por delito de adminstración desleal contra Paulina y Victor Manuel ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo partes: el Ministerio Fiscal, y como recurrentes los acusados representados por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén y defendidos por el Letrado Don Diego del Pozo Gallardo, y la Acusación particular Don Claudio representado por el Procucardor de los Tribunales Don Luis Estrugo Muñoz y defendido por el Letrado Don Fernando Cáceres Rico.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Algeciras incoó P.A. núm. 70/2007 por delito de administración desleal contra Paulina y Victor Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (sede Algeciras) que con fecha 18 de diciembre de 2009 dictó sentencia núm. 466/2009 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Que, en 10 de marzo de 2003 se constituyó mediante escritura pública ante el Notario de Estepona D. Jorge Moro Domingo, la sociedad "Furniture Direct" formando parte como socios, los acusados Paulina y Victor Manuel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales así como Claudio y la esposa de éste, aportándose un 25% por cada uno de ellos al capital social, y teniendo como actividad la venta de mobiliario.
Que, para el desarrollo de su actividad comercial, se alquiló por la sociedad una nave en Polígono Industrial Palmones, término municial de Los Barrios por tiempo de veinte años, con abono de renta mensual de 6000 euros; que, previamente a su apertura al público, y debido a que la nave se hallaba semi-abandonada, se efectuaron obras de adecuación, que tardaron cinco meses y consistentes en reparación de fachada posterior, efectuar escaparates y adaptar la puerta para acceso de vehículos, obras que importaron 120.000 euros, e iniciando su real actividad a partir del mes de agosto de 2003.
Que, la sociedad en cuestión permaneció funcionando unos meses, y siendo administradores mancomunados la acusada Paulina y Claudio , si bien la primera era quien se hallaba al frente de la macha diaria de la sociedad, con su presencia física en la nave donde se encargaba de las ventas que se efectuaban.
Que, trancurridos unos meses de actividad de la sociedad, comienzan a surgir desavenencias entre los socios, llegando a interesarse por el Sr. Claudio el estado de cuentas, y tras la negativa de la acusada, el Sr. Claudio requiere a la acusada en 11 de febrero de 2004, a fin de convocar Junta General Extraordinaria, y en cuyo orden del día aparecía la disolución de la sociedad, por paralización de los órganos sociales; que, en 23 de febrero de 2004, se celebra la Junta General en la que se acuerda la disolución de la sociedad y llevar a cabo una auditoria externa. Que, tras dicho acuerdo social, Paulina previamente concertada con su esposo, Victor Manuel , entrega a éste la mercancía que se hallaba en la nave, propiedad de la sociedad FURNITURE DIRECT llegando a disminuir el activo de la entidad, y llegando a compensar unas existencias inventarias contra el saldo de la cuenta de Victor Manuel . El valor contable de la existencia era de 107.000 euros, y el coste de la misma de 23.700 euros.
Que, asimismo, y previamente a dicha fecha, antes de celebrarse la Junta General de la sociedad que iba a acordar la disolución de la sociedad, sobre mediados de febrero de 2004, la acusada Paulina de manera unilateral, y sin llevar cabo notificación alguna al resto de socios, ordenó la cancelación del contrato de arrendamiento de local comercial, donde se hallaba establecida la sociedad, entregando las llaves de la nave al arrendador, y alquilándose a una sociedad gestionada por Don Jose Pablo , a partir del 1 de marzo de 2004, abonando una renta mensual de 6.600 euros y contratando a la acusada Paulina , para que siguiera al frente de la sociedad inquilina, que se dedicaba a la misma actividad, y abonándole una cantidad mensual de 1500 euros; que, con dicha actuación, la acusada, privó a la Sociedad FURNITURE DIRECT de la posiblidad de obtener algún beneficio, mediante la cesión del negocio, habida cuenta que restaba en relación con el contrato de inquilinato un tiempo de diecinueve años.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Paulina y Victor Manuel del delito de insolvencia punible, del que venían siendo acusados por la acusación particular personada en nombre de D. Claudio .
Y debemos condenar y condenamos a los acusados Paulina y Victor Manuel como autores de un delito de administración desleal del art. 295 del C. penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y diez meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
La acusada Paulina deberá indemnizar a la sociedad FURNITURE DIRECT por los perjuicios ocasionados a la misma, en la cantidad de diez mil euros.
Ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a FURNITURE DIRECT en la cantidad de ciento diez mil euros, por la apropiacion de mercancías existentes en el momento de disolución de dicha empresa.
Las costas procesales se imponen en su mitad a los acusados, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio la otra mitad."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por las representaciones legales de la Acusación Particular Don Claudio y de los acusados Victor Manuel y Paulina , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular D. Claudio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Error en la apreciación de la prueba, con infracción del art. 849.2 de la LECrim .
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- Infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim ., al no aplicar la doctrina y jurisprudencia que interpreta el art. 260 del C. penal .
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- Infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim ., al no aplicar la doctrina y jurisprudencia que interpreta el a rt. 295 del C. penal en conexión con el art. 66 del C. penal .
El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Victor Manuel y Paulina , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el art. 5.4 de la LOPJ norma que desarrolla el art. 53.1 de la CE , y artículo 852 de al LECrim ., por violación del art. 24.2 de nuestra Carta Magna, por vulneración del principio de presunción de inocencia.
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- Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim , por violación del art. 24.2 de la CE , al haberse vulnerado en este procedimiento las garantías procesales previstas en dicho precepto legal.
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- Por infracción de precepto constitucional, con fundamento en el art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 25.1 de la CE , por vulneración del principio de legalidad penal, en cuanto no se dan los elementos necesarios para apreciar la concurrencia del delito societario por el que han resultado condenados mis representados.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al haberse inaplicado el art. 4 de la LECrim . al existir diversas cuestiones prejudiciales determinantes de la inocencia pendiente de resolver en el procedimiento de concurso 256/200 y sus incidentes 171/2008 y 648/2007 seguidos todos ellos ante el Juzgado de lo Mercantil de Cádiz, hecho acreditado mediante testimonio de dichos procedimientos obrantes en autos.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al haberse inaplicado los artículos 701 y ss. y 802 de la LECrim., al no haberse practicado la prueba testifical de toma de declaración al testigo Don Gervasio , a pesar de ser una prueba declarada pertinente por la Ilustrísima Audiencia mediante Auto de 15 de mayo de 2009 por el simple motivo de no haber procedido a su citación en forma.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al no haberse aplicado el art. 20.4 del C. penal que se deriva de los hechos probados.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al no haberse aplicado el art. 20.5 del C. penal .
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al no haberse aplicado el art. 20.7 del C.penal .
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al no haberse aplicado el art. 21.1 del C. penal .
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al haberse aplicado indebidamente el art. 295 del C. penal .
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.
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- Por infracción de Ley con fundamento en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador.
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- Por quebrantamiento de forma, con fundamento en el núm 1 del art. 850 de la LECrim ., al haberse acordado pertinente mediante Auto de fecha 15 de mayo de 2009 la práctica de la declaración del testigo Don Gervasio y ante la falta de citación del mismo por deficiencia de la propia Ilustrísima Audiencia Provincial, se deniega en el acto del juicio su práctica sin justa causa.
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- Por quebrantamiento de forma con fundamento en el núm. 1 del art. 851 de la Ley de Ritos , toda vez que en los hechos declarados probados en la sentencia que se pretende recurrrir se consignan conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo, debiendo subsanarse declarando nula la Sentencia.
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- Por quebrantamiento de forma con fundamento en el núm. 1 del art. 851 de la LECrim ., por predeterminación del fallo en los hechos probados.
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- Por quebrantamiento de forma con fundamento en el núm. 2 del art. 851 de la LECrim .
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- Por quebrantamiento de forma con fundamento en el núm. 3 del art. 851 de al LECrim ., al no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de defensa.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión de todos los motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de noviembre de 2010, sin vista.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección con sede en Algeciras, condenó a Paulina y a Victor Manuel como autores criminalmente responsables de un delito de administración desleal, del art. 295 del Código penal , a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, y les absolvió de otro delito de insolvencia punible, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, tanto la representación procesal de los aludidos acusados en la instancia, como la acusación particular constituida como parte en esta causa. Comenzaremos por dar respuesta casacional al primer reproche.
SEGUNDO.- Mediante diversas perspectivas impugnativas: violación del proceso debido o con todas las garantías, a que hace referencia el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (motivo segundo), infracción de ley (motivo quinto), y quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el número 1º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (motivo 24º), los recurrentes se quejan de que propusieron como testigo a Gervasio , arrendador del principal activo de la sociedad, que lo era el local de negocio en donde estaba instalado el comercio de venta de muebles, sustancial actividad de la sociedad "Furniture Direct, SRL", y al determinar su resolución contractual por parte de una de las administradoras sociales mancomunadas, Paulina , fue uno de los dos hechos delictivos enjuiciados en esta causa, cuya resultancia fáctica expone que tal sociedad mercantil la formaban los acusados y el Sr. Claudio y su esposa, en proporción del 25 por 100, cada uno, en sus participaciones sociales, y que al cabo de un año aproximadamente surgieron divergencias por la marcha de tal actividad comercial, lo que derivó en la disolución de la sociedad, mediante Junta General Extraordinaria celebrada el día 23 de febrero de 2004, cuando al contrato de alquiler le quedaban aún 19 años de vigencia, siendo tomada esta decisión, expone el "factum", unilateralmente por la coacusada Paulina , a mediados de 2004, pero sin especificar fecha exacta, aunque sí se narra que a partir del día 1 de marzo de 2004, fue alquilado el local a otra sociedad, quedándose la citada señora como empleada. Por otro lado, también se expone que, tras el acuerdo social de disolución, se hizo entrega de mercancía, que no se detalla ni siquiera de manera aproximada, al socio Victor Manuel , por lo que se llegó a "disminuir el activo de la entidad", al compensarse "unas existencias inventariadas" (que no se especifican), "contra el saldo de la cuenta de Victor Manuel ", que era acreedor de la sociedad en mayor cuantía que los demás socios, sin que este extremo quede fijado en la sentencia recurrida, y por un valor que oscila entre 107.000 euros y 23.700 euros, según relatan los jueces "a quibus" en su relato histórico, aunque en punto a la responsabilidad dimanante de tal «apropiación», se determinan en la cantidad de 110.000 euros, "a la vista de las valoraciones efectuadas por los peritos designados y que han depuesto en la causa, donde se cifran en sumas aproximadas, pero distintas, la cantidad importe de las mercancías apropiadas por el Sr. Victor Manuel ... procede fijar en la suma de CIENTO DIEZ MIL EUROS", y todo ello teniendo en cuenta el coste de adquisición o las posibles ganancias que hubieran supuesto para la sociedad, que en todo caso no aparecen justificadas con mayor detenimiento, a pesar del esfuerzo que se hace en la resolución judicial de instancia para su determinación exacta.
TERCERO.- Como ya hemos declarado, entre otras, en STS 21/2007, de 19 de enero , STS 736/2006, de 19 de junio y últimamente STS 79/2008, de 30 de enero y en STS 237/2009, de 6 de marzo , esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales , hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.
Los requisitos o presupuestos de fondo , son los siguientes: a) Que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.
Se cumplen todos los aludidos requisitos en estos autos, por cuanto la declaración testifical del arrendador era necesaria para la correcta decisión de esta litis.
En efecto, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, los jueces "a quibus" analizan la resolución contractual del arriendo del local de negocio, a cargo de la administradora mancomunada Paulina , lo que se dice se ha producido con abuso de las funciones de su cargo, ante la inminente disolución de la sociedad, que ocurre el día 24 de febrero de 2004, una vez requerida para tal fin por otro de los socios, el denunciante Sr. Claudio , y " a finales del mes de Febrero de 2004 ", según se lee textualmente en tal fundamento jurídico, se resuelve el contrato que "ligaba a la sociedad Furniture Direct, cuando llevaba poco menos de un año del inicio de relación arrendaticia". Este dato es muy importante, pues no es lo mismo resolver el contrato en vida de la sociedad, que cuando ésta ya está disuelta, y en este recurso se ha alegado que la resolución lo fue a partir de 1 de marzo de 2004, una vez disuelta ya la sociedad. Y decimos que es un dato sustancial, porque disuelta la sociedad, ningún sentido tiene ya mantener como activo de la misma el local del negocio en donde se ubica su principal actividad, lo que originará gastos y ningún beneficio a una sociedad disuelta y por tanto sin ninguna actividad legal. Podrá argumentarse que, en tal caso, los liquidadores de la sociedad de responsabilidad limitada han dejado extinguir de manera irregular un activo que ha de entrar en el acervo que ha de partirse entre los socios, en las operaciones de liquidación social, pero, desde luego, no podrá sostenerse que el socio ha actuado en beneficio propio o ajeno, con abuso de su cargo, impidiendo que sigan ocasionándose gastos a la mercantil, disuelta la misma. En cualquier caso, ha de convenirse que este planteamiento liquidatorio de la sociedad en absoluto se mantiene como fundamento de la condena por un delito societario previsto en el art. 295 del Código penal , por la actuación de Paulina como administradora de una sociedad.
El texto de tal precepto castiga a los administradores de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable, entre otros afectados que se reseñan en el tipo, a un socio, como es el caso aquí planteado.
Como hemos declarado en la STS 91/2010, de 15 de febrero , son sus requisitos:
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En cuanto al sujeto activo, que se trate de los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación.
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La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes, o, también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. La nota de lo "fraudulento" queda reflejada en el "abuso" al que nos referiremos seguidamente, y se constata en el perjuicio que ha de producirse.
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Un elemento normativo del tipo, constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedades para su interpretación. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.
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El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren. Ciertamente, el tipo penal no se refiere directamente a la sociedad, lo que constituye un defecto legal en la redacción de la norma, pero no cabe duda que el perjuicio societario comprende la proyección de tal perjuicio hacia los socios. Hemos dicho en STS 841/2006, de 17 de julio , que las dificultades que surgieron de una acepción puramente objetiva y económica del patrimonio, referidas al momento de la evaluación comparativa del patrimonio y la incidencia de una valoración personal del mismo, han llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a una concepción mixta, que atendiera tanto a su misma conceptuación económica, como a la propia finalidad perseguida por la disminución patrimonial, contablemente considerada. Esto es, que atendiera tanto a la valoración económica como a los derechos patrimoniales del sujeto y a la finalidad pretendida por el autor del perjuicio mediante el desplazamiento realizado. En suma, lo que se pretende es comprender en el requisito del perjuicio no sólo una valoración puramente económica, sino también tener en cuenta la finalidad de la operación enjuiciada. En términos de la Sentencia de 23 de abril de 1992 , «el juicio sobre el daño debe hacer referencia también a los componentes individuales del titular del patrimonio. Dicho de otra manera, el criterio para determinar el daño patrimonial es un criterio objetivo individual». En el mismo sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 1996 , refiere que el perjuicio patrimonial debe atender a la finalidad económica perseguida.
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Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo del delito, o de un tercero.
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El tipo no conlleva necesariamente el «animus rem sibi habendi», aunque tampoco lo excluya, y ordinariamente concurrirá, por lo que sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal.
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Este precepto requiere que la puesta en escena del mismo, lo sea en el ámbito de una sociedad mercantil, constituida o en formación, pero no en una sociedad disuelta.
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Finalmente, no exige el precepto una cantidad mínima que lo separe de una falta de similar tipología (como ocurre con la apropiación indebida, en la suma de 400 euros), sino que cualquier cuantía defraudada o distraída, permite la incardinación de los hechos en este delito, y consiguientemente, se producirá su comisión.
Como hemos visto, el texto legal no se refiere a un perjuicio a la sociedad , aunque esta Sala Casacional ha interpretado que todo perjuicio a un socio causa un daño a la masa social en cuanto tal, pero la indemnización civil hubiera debido ser personal, a pesar de la mención del fallo de la sentencia recurrida, y el razonado "daño a la sociedad", en el fundamento jurídico sexto in fine , en donde se explica que el daño es cierto pero de difícil determinación por tratarse de expectativas, y se fijó en la suma de diez mil euros de forma alzada. Pero, de todos modos, del texto del art. 295 del Código penal lo que queda absolutamente claro es que el abuso en las funciones del cargo por el administrador en la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad se ha de corresponder con una sociedad constituida o en formación, y de modo alguno con una sociedad disuelta , como es el supuesto enjuiciado.
Por otro lado, en la sentencia recurrida se barajan futuribles, como aquel que reclama una posible expectativa al poder subarrendarse el local "obteniendo ingresos para la sociedad ", y nos hemos de preguntar sobre a qué sociedad se refieren los juzgadores de instancia, en tanto que ya estaba disuelta, como se lee en la resultancia fáctica de la recurrida. O también proponen en su fundamentación jurídica, que "bien se pudo llegar a un acuerdo económico con el propietario de la nave, y poder obtener de tal modo igualmente un ingreso para la sociedad de la que tenía poder", pero ello tiene dos inconvenientes: uno, la aludida disolución de la sociedad, y otro, que era precisamente el testigo al cual la Sala sentenciadora de instancia no permitió la suspensión del juicio para su declaración, con protesta de la parte recurrente, estando admitida como tal en el Auto de admisión de pruebas a celebrar en el plenario, y programada procesalmente, es decir, el Sr. Gervasio , quien hubiera podido constatar el mencionado "acuerdo económico con el propietario de la nave", a los efectos que se dejan expuestos por la Audiencia. Y del propio modo, era éste quien hubiera podido acreditar con mayor precisión en qué momento se produjo la resolución contractual, de la que se vale la sentencia recurrida para fundamentar la condena.
De manera que la declaración de tal testigo devenía fundamental para resolver estas cuestiones pero, sobre todo, su ausencia - sin previo requerimiento para repetir su citación-, dejaba indefensos a los acusados que necesitaban acreditar algunos aspectos de sumo interés para dicha parte, que la sentencia recurrida no aclara suficientemente, como era la fecha exacta de la resolución contractual, la postura de la propiedad ante tal petición de los arrendatarios, vigente el contrato, y restándole nada menos que 19 años de vigencia, si existieron tratos también con el Sr. Claudio , aspecto éste que se reclama en el recurso, y las aludidas posibilidades de llegar al acuerdo económico que sostiene la Audiencia, o el susodicho subarriendo, o la novación del contrato con otra entidad, en tanto que la sociedad estaba disuelta formalmente, en fin, una serie de cuestiones esenciales que resultan de la causa, y que en este caso, no es posible desconocer, ya que se trata de la propia dinámica comisiva del art. 295 del Código penal , a la que los jueces "a quibus" acuden para fundamentar la condena. No es, pues, este supuesto el más habitual de la incomparecencia de un testigo que por desconocerse su relación con la causa o su trascendencia para el asunto que se enjuicia, han de ser dejadas por escrito aquellas cuestiones sucintas del interrogatorio que sirven para valorar su trascendencia. Empero, en el caso enjuiciado, su declaración la juzgamos esencial para perfilar los contornos fácticos de la acusación formulada, por lo que se ha infringido el derecho de defensa y el correlativo de proponer los medios de prueba que se interesen, de igual rango constitucional que el anterior, razón por la cual hemos de estimar el motivo y declarar el quebrantamiento de forma solicitado, ordenando la retroacción de la causa, con declaración de nulidad del juicio celebrado, y tal y como ha sido solicitado, decretar un nuevo enjuiciamiento con distintos magistrados juzgadores, todo ello conforme se disciplina en el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
De esta manera, ya no es preciso el estudio de los restantes reproches casacionales.
CUARTO.- Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Que estimando el recurso de casación interpuesto por Paulina y Victor Manuel frente a la Sentencia núm. 466/2009, de 18 de diciembre de 2009, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (sede Algeciras ), y con revocación de la misma, hemos de declarar la nulidad del juicio y sentencia dictada, para que, a la brevedad posible, sea celebrado un nuevo juicio oral mediante la citación del aludido testigo y con la asistencia de otros magistrados llamados para decidir esta causa penal, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Sobre la definición legal del delito de administración desleal. Una vez más, sobre la urgencia de una dogmática de lege ferenda
...el marco de esta definición legal. Según veíamos (II), esta cláusula se ha prestado a diversas comprensiones. Así, mientras en la STS 1046/2010, de 29 noviembre, se sugiere una comprensión objetiva, según la cual bastaría ya con “la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario ......
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Análisis del delito de administración desleal (artículo 252 del código penal) en el ámbito de las sociedades de capital
...posible interpretación personal del patrimonio: SSTS de 17 de julio de 2006 (RJ 2006\7697), 15 de febrero de 2010 (RJ 2010\3278), 29 de noviembre de 2010 (RJ 2011\594). 224 Aixa Gálvez Jiménez en la disposición fraudulenta de bienes de la sociedad o de la contracción de obligación a cargo d......
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Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico
...frente a los llamados delitos de peligro. Así, la STS núm. 655/2010, de 13 de julio, a la que siguen otras como la STS núm. 1046/2010, de 29 de noviembre, sintetiza esta cuestión en los siguientes términos: el tipo se configura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expre......
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Los delitos de apropiación indebida y de administración desleal
...frente a los llamados delitos de peligro. Así, la STS núm. 655/2010, de 13 de julio, a la que siguen otras como la STS núm. 1046/2010, de 29 de noviembre, sintetiza esta cuestión en los siguientes términosǣ el tipo se conϐigura como un tipo de resultado en el que éste está constituido expre......