STS 1098/2010, 13 de Diciembre de 2010

JurisdicciónEspaña
Fecha13 Diciembre 2010
Número de resolución1098/2010

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Bernardo contra Sentencia núm. 190/2010, de 25 de marzo de 2010 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, dictada en el Rollo de Sala núm. 2/2010 , dimanante del P.A. núm. 11/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ciudad Real, seguido por delito de tenencia y distribución de pornografía infantil contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribuanles Do Roberto Primitivo Granizo Palomeque y defendiod por el Letrado Don Dámaso Arcediano González.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ciudad Real incoó P.A. núm. 11/2008 por delito de tenencia y distribución de pornografía infantil contra Bernardo y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 25 de marzo de 2010 dictó Sentencia núm. 10/2010 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Por unanimidad se declaran probados los siguientes:

PRIMERO.- El acusado Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no precisada, pero en todo caso se remonta finales del año 2004, y hasta el 10 de mayo del año 2007, mediante el ordenador instalado en su domicilio sito en la calle Ciruela de esta Capital, venía haciendo acopio de gran cantidad de material pornográfico, consistente en fotografías, vídeos, en los que aparecían menores de edad, en muchos casos menores de 13 años, de contenido sexual, accediendo para ello a Internet para efectuar la descarga de imágenes y vídeos, utilizando para ello, la red de intercambio de ficheros (peer to peer) con aplicación eMule, y con la misma finalidad utilizaba igualmente el correo electrónico y mensajería instantánea, medios estos a través de los cuales, el acusado se proveía del material pornográfico descrito a la vez que lo compartía con otros usuarios.

SEGUNDO.- Practicada el día 10 de mayo del año 2007, diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, diligencia acordada mediante auto judicial, se intervino en el ordenador marca Compact, usado por dicho acusado, un disco duro Seagate núm. de serie S/N 9ND09KX7, un disco duro Maxtor núm. de serie S/N Y23AGXTC y disco duro Seagate núm. S/N 5AC0DKE9 efectuándose el volcado de datos en diligencia de desprecinto y clonado, diligencia practicada en el mismo día en la sede del Juzgado de Instrucción núm. 4 de esta capital.

TERCERO.- Analizado el contenido de los discos duros a través del soporte en que se volcaron los datos se aprecia la existencia en el primero de ellos (Disco Duro Seagate núm.de serie S/N 9ND09KX7) de al menos 230 archivos de pornografía infantil consistente en vídeos y fotografías en las que aparecen menores de edad (muchos de ellos de menos de 13 años) sometidos a abusos sexuales por adultos e incluso por parte de perros, así como al menos 125 referencias al correo DIRECCION021 , encontrándose instalada la aplicación Emule.

En el disco duro Maxtor núm, de serie S/N Y23AGXTC, en la primera partición en una carpeta identificada como CD1 se localizan numerosos videos que contienen abusos con menores, en otra partición se localizan un grupo de videos en la carpeta denominada "Del otro disco" de contenido igualmente referente a pornografía infantil y dentro de las carpetas "Hotmail" y "Msn" multitud de fotografías y videos en los que aparecen niñas sometidas a abusos sexuales. Igualmente se localizan varias refencias al citado correo.

En el tercer disco duro (Seagate núm. de serie S/N 5ACODKE9) se localizan 5 imágenes y videos de pornografía infantil.

En todos estos videos y fotografías aparececían menores de edad, algunas de ellas de edad manifiesta e inequívocamente inferior a 13 años en actitudes sexuales explícitas o practicando actos sexuales con adultos y otros menores de edad, e incluso, tal y como se ha relatado, con perros.

En el disco duro Seagate S/N 9ND09KX7 a través de la carpeta "MUL" el acusado compartía con los demás usuarios de la red P2P treinta archivos en la subcarpeta "Otros" consistentes en múltiples videos y algunas fotografías en las que aparecían menores de edad (muchos de ellos de edad manifiestamente inferior a 13 años) desnudos y sometidos a abusos sexuales.

CUARTO.- Analizado el contenido de los correos electrónicos almacenados en la citada cuenta de correo electrónico DIRECCION021 se aprecia, desde la fecha de la creación de dicha cuenta (28 de noviembre de 2004) hasta la fecha del último correo (29 de septiembre de 2006), el intercambio mutuo con otros usuarios de material pornográfico conteniendo imágenes, ya en fotografía o en video, de menores de corta edad (en muchos casos de edad inferior a 13 años) sometidos a graves abusos sexuales y violencia sexual.

A través del correo electrónico el acusado mantuvo los siguientes intercambios del citado material.

El 7 de enero de 2005 el acusado envió un correo electrónico a la dirección DIRECCION000 . solicitando el envio de imágenes de pornografía infantil, ante el anuncio de dicho titular a través de internet de posesión de ese tipo de material. El primer envio de pornografía infantil por parte del acusado tuvo lugar el 14 de febrero de 2005 a la cuenta DIRECCION001 . A partir de aquel momento el acusado mantuvo los siguientes intercambios de material de la índole descrita, con las siguientes cuentas de correo electrónico:

- DIRECCION002 (al que envia cuatro correos conteniendo 22 fotografías y 1 video); DIRECCION003 (del que recibe tres correos); DIRECCION004 (del que recibe dos correos); DIRECCION005 (del que recibe un correo); DIRECCION006 (al que envia un correo, en concreto dos videos en los que aparece una niña de 5 años de edad sometida a abusos sexuales por parte de un adulto); DIRECCION007 (del que recibe 12 correos); DIRECCION008 (del que recibe un correo y al que envia dos correos con 12 fotografías de niñas de corta edad sometida a abusos sexuales); DIRECCION009 (al que envia un correo con fotografías de menores sometidas a abusos sexuales); DIRECCION010 (al que remite un correo con un video en el que aparece una niña de unos 5 años atada objeto de agresión sexual por un adulto); DIRECCION011 (del que recibe un correo); DIRECCION012 (del que recibe un correo); DIRECCION013 (del que recibe dos correos y al que envia un correo con dos videos en los que aparecen niñas de corta edad sometidas a abusos sexuales); DIRECCION014 (del que recibe un correo); DIRECCION015 (del que recibne dos correos); DIRECCION001 (al que envia tres correos); DIRECCION016 (del que habiendo recibido 11 mensajes envia 8 correos con imágenes en las que aparcen menores sometidas a abusos sexuales); DIRECCION017 (al que envia un correo que contiene 10 videos que muestran abusos sexuales sobre niñas, en algunos casos bebés); DIRECCION018 (al que envia 10 correos con 9 videos y fotografías que muestran niñas cortas de edad sometidas a abusos sexuales); DIRECCION019 (del que habiendo recibido un correo, remite 13 mensajes con un total de 88 fotografías y 10 videos conteniendo imágenes de niñas sometidas a abusos sexual); DIRECCION020 (al que tras haber recibido varios correos, le remite tres mensajes adjuntando 3 videos conteniendo imágenes de niñas de corta edad sometidas a abusos sexuales).

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Bernardo como autor de un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil, tipificado en el art. 189 1) y 3 b) y d) del C. penal , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal, a la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la costas procesales."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Bernardo , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Bernardo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. y 2º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE y al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 189.1 b) en relación con el art. 5 , ambos preceptos del C. penal.

  2. - Al amparo del num. 1 del art. 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 189.3 letras b) y d) del C. penal .

  3. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de al LECrim ., por indebida aplicación del art. 21.3 (debió querer decir el art. 21.6 en relación con el art. ) del C. penal.

  4. - Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba.

  5. - Al amparo del art. 849.2 (debió querer decir 849.1 ) de la LECrim., por infracción del art. 66 del C. penal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó todos los motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de diciembre de 2010, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, condenó a Bernardo como autor criminalmente responsable de un delito de distribución de pornografía infantil, tipificado en el art. 189.1 b) y apartado 3, en las circunstancias b) y d) del Código penal , a la pena de seis años de prisión, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de mencionado acusado, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de su recurso, se reconducen por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y denuncian la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Considera el recurrente que no han quedado acreditados los hechos que se imputan la acusado, porque tal relato histórico no es consecuencia de una mínima actividad probatoria de cargo suficiente para desvirtuar tan presuntivo derecho, pues " si bien es cierto que desde el ordenador del condenado se ha distribuido material pornográfico... nada se ha acreditado de la intención del acusado o de si el mismo tenía conocimiento de la distribución que se estaba realizando ".

Polariza, pues, su queja casacional acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito, mediante el ataque a las posibilidades difusoras del mecanismo informático utilizado para la descarga de archivos (el programa eMule ), de lo que infiere su correlativa voluntad de difundir tal material informático.

Los hechos probados de la sentencia recurrida nos relatan que Bernardo desde finales del año 2004 hasta el 10 de mayo de 2007, venía haciendo acopio de gran material pornográfico -vídeos y fotografías-, en donde aparecían menores de edad, en multitud de ocasiones por debajo de los 13 años de edad, de indudable contenido sexual, utilizando para ello dos fuentes de aprovisionamiento: ora la bajada de Internet, vía programa y aplicación eMule (intercambio de ficheros " peer to peer "), ora utilizando igualmente el correo electrónico y mensajería instantánea, " medios éstos a través de los cuales, el acusado se proveía del material pornográfico descrito a la vez que lo compartía con otros usuarios ". Practicada diligencia de entrada y registro, se ocuparon tres discos duros de almacenamiento separado , que arrojaron el siguiente resultado: en el primero, 230 archivos de pornografía infantil, vídeos y fotografía, en donde aparecen menores de edad (en muchos casos, menores de 13 años), sometidos a prácticas sexuales por adultos y en algunos casos, por animales (perros); en el segundo disco duro, aparecen archivos de niñas sometidas a abuso sexual, y en el tercero, 5 imágenes y vídeos de pornografía infantil. También se hace constar que en el primer disco duro, y a través de la carpeta "MUL" el acusado compartía con los demás usuarios de la red P2P 30 archivos de menores de 13 años, desnudos y sometidos a prácticas sexuales.

Por otro lado, del contenido de correo electrónico, se detecta el intercambio mutuo con otros usuarios de material pornográfico conteniendo imágenes, ya en fotografía, ya en vídeo, de menores de 13 años sometidos a abusos sexuales y violencia sexual, que se relacionan en el factum , de manera que recibe y envía multitud de vídeos y fotografías de este género.

Para llegar al elemento subjetivo, el Tribunal sentenciador se ha valido de la multitud de archivos compartidos a través de la red mediante el programa Emule, lo que es indicativo de su conocimiento, al repetir continuamente tales prácticas, además de mantener una ingente cantidad de correos electrónicos en donde se produce la difusión, que en este caso no ofrece duda, dada la falta de automatismo de dicho sistema de comunicación, que requiere seleccionar el destinatario, insertar el archivo correspondiente, y activar el mecanismo difusor, lo que igualmente concurre en este caso al utilizar con tanta frecuencia el sistema de descarga compartida a través del programa utilizado, que prioriza las descargas cuanto más material se comparte -y por consiguiente, se difunde-, lo que se determinó así mediante la prueba pericial que arrojó como resultado tal difusión. A tal efecto, el Pleno de esta Sala para la Unificación de Doctrina, de fecha 27 de octubre de 2009, ya dejó claro que la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa, lo que aquí se constata en función de los parámetros anteriores.

Por consiguiente, esta censura casacional no puede prosperar.

TERCERO.- En el tercer motivo, formalizado por estricta infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente denuncia la indebida aplicación de las circunstancias agravantes específicas tipificadas en los apartados b) y d) del art. 189.3 del Código penal .

Empero, el autor de recurso, en su desarrollo expositivo, parte de un doble error: en primer lugar suponer que la conducta de su defendido ha sido calificada como constitutiva del apartado 2 del art. 189 (tenencia de material pornográfico infantil), cuando ello no es así, sino de distribución de tal material, a que hace referencia el art. 189.1 b) del Código penal. En segundo lugar, que el Ministerio Fiscal había acusado por tres circunstancias agravantes: la correspondiente a la letra a) -utilización de menores de 13 años de edad-, la b) -hechos que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio- y la d), es decir, que el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual, cuando es lo cierto que se retiró en conclusiones definitivas la primera agravación, a la vista de nuestra jurisprudencia.

Y, por otro lado, el autor del recurso extiende indebidamente la restricción de tal apartado a) -utilización de menores- al resto de subtipos, entendiendo que únicamente caben cuando el autor ha tenido contacto directo con las víctimas de los abusos sexuales que son reproducidos en imágenes, para el recreo propio del pedófilo , sin valorar que el resto de agravaciones se desconectan de tal utilización y adquieren virtualidad jurídica propia con tal que respondan a la esencia de su enunciado tipológico: hechos particularmente degradantes o vejatorios, o víctimas de violencia física o sexual. Ciertamente el legislador pudo haber tomado la posición del recurrente, disponiendo que el productor de las imágenes o secuencias videográficas en la que se pongan de manifiesto tales desvalores incurrirá en una especial agravación de la pena, pero lo cierto es que identifica la respuesta penológica a todas las conductas que se describen en el apartado b) del art. 189.1 del Código penal , de manera que iguala distribución o difusión, a producción, y por más que sean comportamientos claramente diferenciados en punto a la antijuridicidad material de la acción, ha sido decisión del legislador el igualarlos en la meritada respuesta punitiva.

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se analiza correctamente esta cuestión. Por un lado, la circunstancia agravante específica que exige que los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, concurre palpablemente en estas actuaciones, pues el Tribunal sentenciador, a la vista de las imágenes difundidas, claramente nos dice que tales imágenes muestran menores, de edad ostensiblemente inferior a 13 años, realizando prácticas sexuales explícitas, con personas mayores de edad y a veces con animales -con perros- que cualifican la acción como especialmente degradante y vejatoria, porque "se degrada a un ser humano a la categoría de animal", lo que es especialmente vejatorio. En efecto, la práctica sexual de niños o niñas con animales, es tan degradante o vejatorio en el sentido de humillante y repugnante, que para su caracterización jurídica no harán falta excesivas explicaciones.

Y con relación a la agravación prevista en el letra d), en tanto se somete a niñas a prácticas sexuales explícitas con adulto en escenas de violencia sexual equiparable a una violación, como es el caso en que "las niñas aparecen atadas de pies y manos", no parece tampoco que se produzcan muchos problemas interpretativos, porque por violencia sexual hemos de entender acciones o situaciones de forzamiento, y tales ataduras en los miembros inferiores y superiores de las niñas, colman las exigencias típicas de una violación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Los motivos cuarto y quinto del recurso tienen un mismo fundamento, que se incardina en el juicio de culpabilidad, y reclaman la eximente incompleta o atenuante analógica de la misma, entendida como un déficit mental relativo a la capacidad de autodeterminarse en materia de pornografía, al padecer el acusado un trastorno mental.

Invoca al efecto el informe pericial suscrito por el psiquiatra Melchor , que obra en autos y que ha sido rendido en contradicción procesal en el plenario, señalando los jueces "a quibus" que el acusado padece un trastorno sexual del tipo pedofilia, que no afecta a sus facultades de entender y querer y que es plenamente consciente de su conducta, añadiendo que no tiene especialmente disminuidas sus facultades de auto-dominio, y que, en suma, no se ha acreditado que padeciera otros trastornos psíquicos.

Sin embargo, el citado informe pericial se aleja de esa postura, que contradice abiertamente, y entra de lleno en la catalogación médica de la conducta del acusado, destacando que "es un sujeto enfermo" y que "su enfermedad le origina una serie de conductas anómalas". Tras los análisis clínicos que refiere el informante, se dice que "en este sujeto su personalidad sufre un trastorno de tipo mixto con rasgos paranoides, de ansiedad y compulsivos", se revela su falta de dominio de su voluntad, su pérdida de capacidad volitiva, lo que por cierto es una de las características de las conductas parafílicas, y en suma, que " los actos que se le imputan son cometidos con pérdida de su capacidad volitiva, aspecto inherente a la conducta impulsiva y compulsiva ", y que " este paciente necesita realizar un tratamiento psiquiátrico y psicológico continuado ".

Con estos parámetros, se dibuja un juicio atenuado de culpabilidad, pues ciertamente existe pérdida de su capacidad volitiva, lo que le impide autocontrolarse moderada y adecuadamente, y es merecedor de una atenuante analógica en función de tales contornos de su personalidad enferma, sin que haya base para llegar a la eximente incompleta, dado que conoce la ilicitud de su acción, pero se comporta inadecuadamente, con los resortes mentales afectados.

Estimamos, pues, este reproche casacional, no siendo ya necesario el estudio del siguiente, pues llevaremos a cabo la operación de individualización penológica en la segunda sentencia que ha de dictarse al efecto.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Bernardo contra Sentencia núm. 190/2010, de 25 de marzo de 2010 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil diez.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ciudad Real incoó P.A. núm. 11/2008 por delito de tenencia y distribución de pornografía infantil contra Bernardo , natural de Calzada de Calatrava, nacido el día 10 de diciembre de 1956, mayor de edad, hijo de Francisco y Fidela, con DNI núm. NUM000 , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 25 de marzo de 2010 dictó Sentencia núm. 10/2010 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

  1. ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, añadiendo que Bernardo padece un trastorno de la personalidad de tipo mixto, con rasgos paranoides, de ansiedad y compulsivos, que le merman sus facultades volitivas, impidiendo moderadamente su auto-control.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    ÚNICO.- De conformidad con lo razonados en nuestra anterior Sentencia Casacional, estimaremos concurrente la atenuante analógica de la incompleta de anomalía mental, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 189.3 del Código penal , hemos de imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, manteniéndose los demás extremos del fallo de instancia.

  2. FALLO

    Que manteniendo la propia condena dispuesta por la sentencia recurrida, apreciamos en el acusado Bernardo la atenuante analógica ya definida, y le imponemos la pena de cuatro años de prisión , dando por reproducidos los demás extremos decretados en el fallo de instancia.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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