STS, 24 de Enero de 2011

En el recurso nº 62/2006, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 18 de octubre de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Desestimar el presente recurso nº 62/06 interpuesto por el Procurador Sr. de Cabo Picazo en nombre y representación de D. Ceferino, contra la resolución del Ministerio de Educación y Ciencia, descrita en el Primer Fundamento de Derecho, que se confirma en el aspecto objeto del recurso por ser ajustada al ordenamiento jurídico.

No hacer una expresa condena en costas".

Contra dicha resolución anunció recurso de casación don Ceferino, que la Sala de la Audiencia Nacional tuvo por preparado por providencia de 14 de enero de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escrito presentado el 27 de febrero de 2008 el procurador don Miguel Ángel de Cabo Picazo, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) acuerde estimar los motivos de casación alegados, y en consecuencia:

Anule y case la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala Tercera, con fecha 18 de Octubre de 2.007, recaída en el Recurso Contencioso Administrativo núm. 62/2006 .

Y en su lugar, dicte una nueva sentencia con arreglo a derecho por la que se estime la pretensión formulada por el recurrente en la instancia, esto es:

1. Si entendiera la Sala que operó eficazmente la subsanación realizada de hecho por el recurrente : el derecho de mi mandante a que se le computen como méritos y se le valore como experiencia docente los años que estuvo de profesor en el Colegio Salesiano "Sagrado Corazón" de Antequera, con una puntuación de 2,50, obteniendo una puntuación total en la fase de concurso de 4,40 puntos; los que, sumados a las calificaciones obtenidas en la fase de oposición, le corresponde una puntuación total de 20,676 y una nota media de 6,892; y por tanto reconociendo el derecho del recurrente, con la puntuación obtenida a ser incluido en la relación de aprobados con tal puntuación y a la obtención de una plaza de maestro, rectificando así la relación de aprobados contenida en la Resolución inicial del Tribunal, con efectos económicos, administrativos y laborales inherentes a dicha plaza desde la fecha en que se efectuó el nombramiento de los demás aprobados.

2. Y en caso contrario y subsidiariamente, se declare el derecho que asiste a mi mandante a subsanar los defectos que el Tribunal del Concurso Oposición pudiera haber observado en el Certificado que acreditaba los méritos de su experiencia docente, ordenando a la Administración la subsanación de este defecto procedimental, con la consiguiente nulidad de la tramitación seguida desde entonces, retrotrayendo por tanto el procedimiento al momento procesal indicado.

En cuanto a las costas, habrá que estar a lo prevenido en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 19 de enero de 2009, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito presentado el 13 de febrero de 2009 en el que pidió a la Sala que

"(...) previos los trámites de rigor, dicte resolución desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada. Y en el supuesto de estimación del mismo, sea con el alcance reflejado en nuestro fundamento de derecho tercero anterior".

Mediante providencia de 1 de diciembre de 2010 se señaló para la votación y fallo el día 19 de enero de 2011, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

El recurrente, don Ceferino, participó en las pruebas selectivas convocadas por la Orden ECI/697/2005, de 9 de marzo, para el ingreso en plazas situadas en el ámbito de gestión del Ministerio de Educación y Ciencia del Cuerpo de Maestros (BOE del 22 de marzo). Lo hizo en Ceuta y en la especialidad de Pedagogía Terapéutica para la que se ofrecieron diez plazas. Superó la fase de oposición con una puntuación promediada de 8,138 puntos y en la de concurso obtuvo 1,90. Sin embargo, no se le valoró el mérito consistente en su labor docente en el Colegio Salesiano "Sagrado Corazón de Jesús" de Antequera entre los años 1995 y 2005 por entender la Administración que no había sido debidamente justificado en los términos exigidos en la base 9.1 b) y en el anexo III de la convocatoria. Eso, nos dice el recurrente, se debió a que, según se le manifestó verbalmente, la certificación del director de ese colegio que presentó el 8 de julio de 2005 dentro del plazo que se le concedió para aportar los documentos correspondientes, no llevaba el visto bueno de la Inspección Provincial de Educación de Málaga. De ahí que días después, el 18 de julio de 2005, aportara esa misma certificación ya con el visto bueno requerido. No obstante, no se modificó la valoración de sus méritos con la consecuencia de que no obtuvo plaza.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de su alzada contra la resolución que hacía pública la puntuación final del proceso selectivo, en la demanda sostuvo el Sr. Ceferino que, conforme a los artículos 71 y 76 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, debió considerarse subsanado el defecto y que, computado el mérito ya debidamente justificado, debió figurar entre los aspirantes que superaron el proceso selectivo con derecho a plaza. De ahí que solicitara que, previa anulación de la finalmente aprobada, que no le incluía y de la desestimación por silencio de su alzada contra ella se le reconociera el derecho a formar parte de la relación de aprobados y a obtener plaza con efectos desde la fecha del nombramiento de los demás aprobados o, subsidiariamente, que se declarara su derecho a subsanar los defectos del certificado que presentó en su día, ordenando a la Administración a proceder a tal subsanación a cuyo efecto pedía la retroacción de las actuaciones.

La sentencia ahora cuestionada desestimó su recurso. Los argumentos principales de los que se sirvió son los siguientes: el carácter vinculante de las bases, tanto para la Administración como para los participantes en el proceso selectivo, y la previsión de la base 9 de que sólo serían objeto de valoración los méritos perfeccionados con anterioridad al plazo de presentación de solicitudes que se aleguen y aporten debidamente justificados a través de la documentación prevista en el anexo III de la Orden de convocatoria. En este caso, señala la sentencia, era preciso que en el certificado constase el visto bueno del Inspector Provincial de Educación y las fechas de toma de posesión y cese, nivel educativo y especialidad. Y no constaban estos particulares en el aportado en su momento, el 8 de julio de 2005, por el recurrente. Respecto del presentado el 19 de julio siguiente dice que tampoco se ajustaba exactamente a lo exigido y, en todo caso, afirma que la decisión de no tenerlo en cuenta se ajusta a lo establecido en las bases pues se aportó fuera del plazo señalado al efecto.

De los artículos 71 y 76 de la Ley 30/1992 dice la sentencia que no eran aplicables porque se refieren a la mejora y subsanación de la instancia y no a la justificación de los méritos. En este punto, indica que es una carga impuesta a los participantes en el proceso selectivo acreditarlos en la forma y plazo fijados en las bases. Tampoco considera aplicable la doctrina de la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de febrero de 2003, dictada en el recurso de casación en interés de la Ley 3437/2001, pues contempla la subsanación de un requisito de participación --la falta de una certificación académica personal que impedía la baremación del interesado y, por tanto, le eliminaba de facto del concurso-- mientras que aquí se trata de la defectuosa acreditación de un mérito dentro de plazo cuya consecuencia es que no se valora, con el consiguiente reflejo en la puntuación final, pero no impide la participación en el proceso selectivo.

El Sr. Ceferino combate con dos motivos, ambos interpuestos por el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, esta sentencia. El primero afirma que infringe el artículo 76.2 de la Ley 30/1992, en relación directa con su artículo 71 y con el derecho que le asiste a subsanar los defectos advertidos en la documentación presentada en el proceso selectivo. El segundo invoca la jurisprudencia de la Sala, con cita de varias sentencias, entre las que se cuenta la de 4 de febrero de 2003.

Expone el escrito de interposición que de haberse aceptado el documento que presentó el 19 de julio de 2005 y haber valorado el tribunal calificador los méritos que acreditaba, a los 1,90 puntos que se le asignaron se habrían añadido otros 2,50 (0,5 puntos por año con un máximo de cinco años), alcanzando así 4,40 puntos los cuales junto a las calificaciones de la fase de oposición le darían una nota media de 6,892, que le situaría en el puesto nº 8 de los diez aspirantes con plaza.

Sostiene al desarrollar sus motivos que la actuación administrativa le dejó en una situación de total indefensión y que tenía derecho a subsanar los defectos advertidos porque el artículo 76.2 de la Ley 30/1992 en relación directa con el artículo 71 se lo permite. Ambos preceptos, nos dice, son las dos caras de la misma moneda, dos vertientes del mismo principio, el dirigido a conseguir la eficaz participación del administrado en el procedimiento aplicando criterios antiformalistas. A eso sirve la subsanación y, prosigue, mientras el artículo 71 contempla el inicio del procedimiento, el artículo 76 se proyecta sobre el resto del mismo. Añade que ninguna norma excluye la aplicación de este último a los procedimientos selectivos. Por el contrario, la referencia que hace a ellos el artículo 71.2 confirma que también juega en ellos la subsanación. Y es que no ve lógica jurídica alguna el Sr. Ceferino en que en un procedimiento en el que se presentan documentos en dos fases diferentes se admita la subsanación en su inicio pero no en su mitad. De ahí que para evitarlo el legislador incluyera el artículo 76.2. El cual, continúa, no es una versión menor o reducida de aquellos principios sino que tiene la misma fuerza y eficacia que el artículo 71.2 : recoge idéntica obligación para la Administración. Cita en este punto la sentencia de 26 de junio de 2007 (recurso 36/2007 ) y concluye que se le debió requerir para que subsanase los defectos observados en la documentación que presentó.

Llegado a este punto, el Sr. Ceferino considera inadmisible que la sentencia recurrida rechace la posibilidad de subsanar fuera del momento inicial del procedimiento y mantiene que es incoherente y contradictoria la forma en que descarta la aplicabilidad de la doctrina de la sentencia de 4 de febrero de 2003. En efecto, dice que el artículo 76 se encuentra en el capítulo dedicado a la ordenación del procedimiento, cita diversas sentencias que admiten la subsanación y señala que la eliminación de facto de la participación en el concurso se produce en todos los casos.

Por lo demás, sostiene que la subsanación no menoscaba el carácter vinculante de las bases pues supone una garantía en la aplicación de principios fundamentales del procedimiento administrativo. Antes al contrario, considera obligado aplicarla en los procedimientos selectivos no sólo porque así lo imponen los citados artículos 71 y 76 sino también el artículo 24.1 de la Constitución ya que, de otro modo, se produce indefensión para quienes participan en ellos.

Concluye el escrito de interposición subrayando que la sentencia, al confirmar la legalidad de la actuación administrativa, ha desconocido la doctrina fijada por este Tribunal Supremo. Llama la atención, en este sentido, nos dice el recurrente, que no se refiera a ninguna sentencia en apoyo de su argumentación. Por su parte, vuelve a relacionar varias, entre ellas la de 4 de febrero de 2003 ya mencionada.

El Abogado del Estado se ha opuesto a este recurso de casación.

Así, al primer motivo opone el mismo razonamiento que, a partir de la base 9.1 b), lleva a la sentencia a rechazar la pretensión del Sr. Ceferino. Añade que el tribunal calificador no tenía por qué pedir la subsanación de defectos pues se limitó a aplicar esta base de la convocatoria. Y no podía hacer otra cosa pues, de lo contrario, infringiría el principio de igualdad de todos los aspirantes.

Al segundo motivo opone, al igual que la sentencia de instancia, que la jurisprudencia invocada por el Sr. Ceferino no es aplicable porque contempla la subsanación de requisitos de participación y no la insuficiente justificación de un mérito a los efectos de su valoración en la fase de concurso del proceso selectivo.

No obstante, el Abogado del Estado termina su escrito de oposición diciendo que, de estimarse el recurso, lo procedente será anular la sentencia recurrida y, en vez de resolver el fondo del recurso contencioso-administrativo, ordenar al tribunal calificador que vuelva a puntuar el mérito omitido y publique la lista final de aprobados, igual al número de plazas convocadas sin que pueda superarlo, todo ello de conformidad con el apartado b) del suplico del recurso de casación.

La estrecha relación que existe entre los dos motivos que hemos expuesto exige resolverlos conjuntamente. Resolución que ya lo anticipamos, ha de ser favorable a las pretensiones del Sr. Ceferino.

En efecto, no sólo en la sentencia de 4 de febrero de 2003 dictada en el recurso de casación en interés de la ley 3437/2001 nos hemos ocupado de la cuestión de la subsanación en los procedimientos selectivos. También lo hemos hecho con posterioridad en otros supuestos que no se referían a los requisitos de participación sino también a la justificación de los méritos ante la negativa de la Administración a aceptar documentos que juzgaba no ajustados a las bases de la convocatoria: entre otras en las sentencias de 11 de octubre de 2010 (casación 4236/2009 ), 30 de diciembre de 2009 (casación 1842/2007 ), 10 de junio de 2006 (casación 3244/2006 ), 16 de abril de 2008 (casación 5382/2003 ), 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999 ). En estos casos, hemos tutelado las pretensiones de los participantes en distintos procesos selectivos para el ingreso a la función pública de que fueran tenidos en cuenta los méritos que alegaban siempre que hubieran sido aducidos y justificados documentalmente en el momento establecido aunque esa justificación hubiera debido ser aclarada o subsanada ulteriormente. Es decir, en supuestos semejantes a este. En todos ellos hemos considerado excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito a quien había acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubiera satisfecho alguno de los meramente formales.

Precisamente lo que sucede en este caso, pues el documento presentado por el recurrente dentro del plazo concedido al efecto acreditaba que había enseñado --en realidad, que seguía enseñando, ya que dice el certificado: "está prestando sus servicios"-- como profesor de Educación Especial en el indicado Colegio Salesiano "Sagrado Corazón de Jesús" de Antequera desde el curso escolar 1995-1996 hasta el 2004-2005, señalaba las horas correspondientes impartidas curso por curso, el grupo en que la impartió y el nivel de que se trataba en cada caso. Frente a eso, la Administración --el informe que obra en el expediente-- afirma su inidoneidad por la falta de constancia de las fechas de posesión y cese, del nivel educativo y de la especialidad.

Sucede, sin embargo, que certificado el comienzo de la prestación de servicios el 1 de octubre de 1995 y que continúa en el momento de expedirse el documento, es claro que se cumple ese requisito. Otro tanto sucede con el nivel educativo, pues se hace constar curso a curso (Educación Primaria, ESO, EGB) y con la especialidad: pedagogía terapéutica, que se precisa respecto de tres cursos escolares. Y, limitada la objeción administrativa a la pretendida falta de mención de ese extremo, nos encontramos con que la asignación de 0,5 puntos por cada uno de esos tres cursos le depararía al actor 1,50 puntos por este concepto, los cuales sumados a los 1,90 puntos que le reconoció el tribunal calificador arrojan un total de 3,40 puntos en la fase de concurso que, unidos a la calificación de la fase de oposición (8,138) y, practicada la ponderación prevista en la base 10.1, le sigue dando una puntuación final superior a la del último de los aprobados: 6,5586 puntos, frente a 6,5287.

En definitiva, a falta del visto bueno del Inspector Provincial de Educación --único defecto que queda, justamente el que se le dijo al recurrente que existía, según nos ha explicado-- el certificado presentado dentro de plazo, ofrecía todos los datos necesarios para que se valorase este mérito de la experiencia docente en medida suficiente para que, con las calificaciones obtenidas en la oposición y los otros méritos que sí se le computaron, superara el proceso selectivo y obtuviera plaza. En estas condiciones, es clara la desproporción entre el defecto advertido y la consecuencia producida y también lo es la procedencia de la subsanación de un certificado como el que hemos descrito. En la medida en que no se le aceptó por el tribunal calificador en actuación confirmada por silencio y ulteriormente por la sentencia recurrida, ha de considerarse que incurre en las infracciones apuntadas por los motivos de casación y debe ser anulada.

El artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción nos obliga a resolver la controversia en los términos en que aparece planteada. Pues bien, de cuanto hemos dicho resulta sin dificultad que el tribunal calificador debió aceptar la nueva certificación presentada por el Sr. Ceferino y que, valorado el mérito disputado, debió incluirlo en la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo y les correspondía obtener plaza.

Estando claro todo ello --el Abogado del Estado no lo ha discutido ni en la instancia ni en casación-- procede estimar en parte el recurso contencioso-administrativo y reconocer al Sr. Ceferino el derecho a ser incluido, con número bis, en la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo en el lugar correspondiente a la puntuación que se le debió adjudicar, con efectos desde el mismo momento en que se produjeron para los aspirantes que figuran en esa relación. Al resolver en este último sentido, en contra de lo que nos pide el Abogado del Estado, seguimos el criterio observado con anterioridad por la Sala en supuestos semejantes a éste [entre otras, en las sentencias de 11 de octubre de 2010 casación 4236/2009 ), 16 de septiembre de 2009 (casación 1346/2008 ), 1 de julio de 2009 (casación 3514/2005 )].

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,