STS 1186/2010, 30 de Diciembre de 2010

El Juzado de Instrucción núm. 3 de Zaragoza instruyó Sumario num. 2/2007 por delitos de secuestro, lesiones, resistencia y falta de lesiones contra los procesados Victorino y Adriano, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza que con fecha 20 de julio de 2009 dictó Sentencia núm. 376/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 8 de septiembre de 2007 sobre las 9.15 horas los procesados Adriano y Victorino, ambos mayores de edad con antecedentes penales, no computables en esta causa, se encontraban internos en el centro penitenciario de Zuera, cumpliendo condena, cuando el funcionario de prisiones NUM000 D. Edemiro se dirigió al módulo 10 de dicha prisión, con objeto de subir el desayuno a los internos acogidos al régimen de vida previsto en el art. 75.2 del reglamento penitenciario, - Cayetano y Genaro -(sic); una vez les hubo servido el desayuno, y al disponerse a bajar las escaleras dirigiéndose hacia la oficina, los procesados puestos de común acuerdo, se le acercan por sorpresa armados con tres pinchos carcelarios, abordándolo en primer lugar Victorino sujetándole y poniéndole un objeto punzante a la altura de la garganta, y acto seguido el otro procesado Adriano se une a él, amenazándole y diciéndole que "esto era en serio, que lo tenían planeado y que le había tocado a él"; a la vez que le amordazan y le maniatan, todo ello con intención de evadirse de la prisión.

En esa situación fueron caminando por el referido centro, llevando al citado funcionario como rehén para el logro de sus objetivos de fuga de la prisión; siendo el procesado Victorino quien lleva sujeto por el brazo y le obliga a caminar presionándole con un pincho, y yendo delante el otro procesado esgrimiendo otro pincho; conminando a los demás funcionarios para que les abriesen la puerta de salida y en caso contrario matarían a su compañero; logrando salir del módulo y acceder al departamento de comunicaciones, donde en un momento de descuido, varios funcionarios -alrededor de 20- se abalanzaron y redujeron a los procesados logrando liberar al funcionario D. Edemiro.

Como consecuencia de los hechos el funcionario D. Edemiro resultó lesionado por la acción de ambos procesados, utilizando para ello los pinchos carcelarios que les fueron ocupados.

Produciéndole herida inciso punzante torácica, y heridas en hombros, abrasiones, necesitando tratamientos facultativo, quirúrgico y farmacológico, con cuatro días de hospitalización y 71 de impedimentos total; con secuelas de estrés postraumático que el señor forense valora en dos puntos y por perjuicio estético ligero que valora en un punto.

Y como consecuencia de la reducción de ambos procesados, éstos se resistieron a ello, forcejeando con los funcionarios y en el transcurso del mismo les ocasionaron las siguientes lesiones:

1) funcionario NUM001 al que ocasionaron policontusiones y estrés adaptativo que precisaron tratamientos facultativo necesario después de la primera asistencia y farmacológico, con un tiempo de curación de 71 días con impedimento total.

2) funcionario NUM002 al que ocasionaron esguince de muñeca derecha con una única asistencia sanitaria con seguimiento de medidas como analgésicos, pequeñas curas e inmovilizaciones simples y otros vendaje protector, que curaron en un tiempo de 32 días con impedimento total y como secuelas a las algias residuales valoradas en un punto.

3) funcionario NUM003 al que ocasionaron fractura del quinto metacarpiano de la mano derecha que necesitó tratamiento ortopédido y farmacológico con una duración de 76 días de impedimento total; y como secuelas algias residuales valoradas en un punto.

4) funcionario de prisiones NUM004 al que ocasionaron erosiones superficiales de segundo y tercer dedo de la mano derecha contractura dorsal, que sólo necesitó una única asistencia con un tratamiento de curación de tres días no impeditivos.

5) funcionario de prisiones NUM005 al que ocasionaron esguince de muñeca, subluxación de meñique derecho que precisó una única asistencia con seguimiento de medidas o actos terapéuticos como son los analgésicos, pequeñas curas, inmovilizaciones y otros que no requieren control facultativo, que necesita la primera asistencia con vendaje protector y que cura en un tiempo de seis días no impeditivos.

6) funcionario NUM006 al que ocasionaron contusión en quinto metacarpiano de la mano derecha que precisaron una única asistencia facultativa con un tiempo de duración de cinco días no impeditivos.

7) funcionario NUM007 que al que ocasionaron contusión en quinco metacarpiano de la mano derecha, precisando una única asistencia facultativa tiempo de duración de 14 días no impeditivos.

8) funcionario NUM008 al que ocasionaron contusiones manuales con abrasiones con una única asistencia facultativa y un tiempo de curación de siete días no impeditivos.

Ese mismo día mientras se procedía al cacheo del interno Victorino en el departamento de aislamiento, éste se revolvió violentamente alcanzando con un codazo al funcionario de prisiones NUM009 causándole contusiónes en codo y ceja derecha que precisaron una única asistencia facultativa con un tiempo de curación de siete días no impeditivos."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1) Condenamos al procesado Adriano cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de secuestro, un delito de lesiones del art. 148.1 del C. penal, y un delito de resistencia, tres delitos de lesiones del art. 147.1 del C. penal y cinco faltas de lesiones, todos ellos ya definidos, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad general 5 del art. 21 del C. penal , a las siguientes penas:

1. Por el delito de secuestro ocho años de prisión; b) por el delito de lesiones del art. 148, 2 años de prisión; c) por el delito de resistencia seis mesees de prisión; d) por cada uno de los tres delitos de lesiones del art. 147, nueve meses de prisión; e) y por cada una de las cinco faltas de lesiones la pena de un mes de multa con una cuota diaria de dos euros, y la aplicación subsidiaria en caso de impago del art. 53. Y con la accesoria por cada uno de los delitos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares.

   2) Condenamos al procesado Victorino, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autor responsable de delitos de secuestro, un delito de lesiones artículo 148.1, un delito de resistencia, tres delitos de lesiones del art. 147, y seis faltas de lesiones, todos ellos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1. por el delito de secuestro de nueve años de prisión; b) por el delito de lesiones del art. 148, dos años de prisión; c) por el delito de resistencia seis meses de prisión; d) por cada uno de los tres delitos de lesiones del artículo 147, un año de prisión; e) y por cada una de las seis faltas de lesiones un mes de multa con una cuota de día de dos euros y la aplicación en caso de impago del art. 53. Y con la accesoria por cada uno de los delitos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares.

   Y en cuanto a la responsabilidad civil los procesados indemnizarán conjunta y solidariamente:

   1) al funcionario de prisiones de número NUM000 en 5.680 € por las lesiones y 1380 € por las secuelas.

   2) al funcionario de prisiones de número NUM001, en 4260 €.

   3) al funcionario de prisiones número NUM002 en 1920 € por las lesiones y 300 € por secuelas.

   4) al funcionario de prisiones número NUM003, en 4570 €.

   5) al funcionario de prisiones número NUM004, en 90 €.

   6) al funcionario de prisiones número NUM005, en 180 €.

   7) al funcionario de prisiones número NUM006, en 150 €.

   8) al funcionario de prisiones número NUM007, en 420 €.

   9) al funcionario de prisiones número NUM008, en 210 €.

   Asimismo Victorino indemnizará por sí solo al funcionario de prisiones número NUM009 en 210 €.

   A dichas cantidades deberán añadirse los intereses legales desde esta sentencia.

   Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, por las cantidades a que son condenados los procesados.

   Se aprueban los autos de insolvencia dictados por el Juez instructor en la pieza de responsabilidad civil."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por el ABOGADO DEL ESTADO y las representaciones legales de los procesados Victorino y Adriano, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

Por Diligencia de ordenación de fecha 24 de febrero de 2010 se tiene por personada y parte en el presente recurso a la Acusación particular Don Ildefonso y Don Edemiro.

El Abogado del Estado por escrito de fecha 16 de noviembre de 2009 se persona como recurrido en la presente causa.

SÉXTO.- Por Auto de esta Sala de fecha 22 de enero de 2010 se declara desierto con imposición de costas el recurso anunciado por el procesado Adriano.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Victorino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

1. - Se basa en el artículo 849.1 de la LEC al haberse aplicado indebidamente los delitos de lesiones, resistencia y las faltas de lesiones de los artículos 148.1 y 147.1, 556 y 617.1 del C. penal, con las correspondientes accesorias que fija la Ley. Los citados ilícitos penales forman parte y tienen relación con el delito de secuestro de los artículos 164 y 165 y deben considerarse comprendidos en el mismo "iter criminis".

2. - La Sentencia recurrida adolece de un error de hecho en la apreciación de la prueba, en concreto de los documentos relativos al trastorno psicológico que padece con Don Victorino los cuales no han sido considerados a la hora de aplicar la correspondiente eximente de la responsabilidad penal del mismo.

El ABOGADO DEL ESTADO por escrito de fecha 23 de abril de 2010 se adhiere al recurso interpuesto por el procesado Victorino, y presenta como MOTIVO de recurso de casación el siguiente:

Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de ley por indebida aplicación del art. 120.3 del C. penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e interesó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe.

La Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalmiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de diciembre de 2010, sin vista.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, condenó a los procesados Adriano y Victorino como autores de un delito de secuestro, lesiones, resistencia y varias faltas de lesiones a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal exclusivamente de Victorino y se ha adherido la Abogacía del Estado, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo del recurso de Victorino se formaliza por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él, el autor del escrito, considera que las diversas acciones por las que ha sido condenado el recurrente deben integrar un concurso de infracciones penales, que se disciplinan en el art. 77.2 del Código penal, como concurso ideal -en su variedad de instrumental-. En suma, lo postulado es la concurrencia en la calificación delictiva de los plurales hechos juzgados de un concurso medial entre el secuestro y las lesiones y los diversos ilícitos penales cometidos, cuando el día de autos, privó de su libertad ambulatoria a un funcionario del centro penitenciario en el que extinguía prisión, en unión del otro acusado no recurrente, y con un pincho carcelario del que iba provisto, amenazó a los encargados del centro para que le permitieran seguir accediendo a distintas dependencias hasta lograr su libertad que era el fin propuesto por el sujeto.

Para la concurrencia y estimación de la regla penológica que se construye en el art. 77.1 del Código penal, es decir, el postulado concurso ideal en su variedad de medial, teleológico o instrumental, que es una modalidad cualificada de concurso real, y que está basada en razones de política criminal a favor de una menor punición de tales conductas típicas, en función de la relación de medio a fin entre un delito y otro, se requiere naturalmente que concurra una rigurosa subordinación de tal medio a fin de una y otra infracción penal, porque, en caso contrario, no habría razón alguna para privilegiar ese modo de proceder. Es por ello que el texto legal exige que una infracción sea medio necesario para cometer la otra; en caso contrario, se carece de cualquier explicación para dulcificar la conducta de quien comete dos delitos, modalidad incursa en un claro concurso real, y estos otros supuestos especializados avalados por razones de política criminal. La "necesidad" a la que alude el precepto no puede ser nunca tomada en consideración desde perspectivas estrictamente subjetivas, es decir, lo que le parece necesario al autor, sino desde un estricto prisma de imprescindibilidad, o sea, desde parámetros que vengan determinados por las soluciones que proporciona la teoría de la imputación objetiva de la acción. De este modo, por necesario no hay que entender lo que en la realidad haya sucedido, sino lo que objetivamente tiene que acontecer para que iniciado un acto, el siguiente resulte de lo causalmente conectado con el anterior, en clave de probabilística natural.

Aplicadas estas consideraciones al caso enjuiciado, no existe razón alguna para entender que secuestrado el funcionario, el cual también fue amenazado con un pincho, para conseguir la libertad de los autores de la infracción (por el que, por cierto, se dio comienzo a la ejecución de un delito de quebrantamiento de condena por el que no se acusó), y ya dentro de esa dinámica delictiva, se produjo una desmesurada reacción de los internos procesados que golpearon a una multitud de funcionarios de prisiones que intentaban evitar la fuga de los acusados, los cuales resultaron gravemente lesionados. No existía, pues, necesidad alguna, una vez cometido el secuestro, de llevar a cabo tales excesos lesivos contra la integridad de esas terceras personas, pues no eran objetivamente precisos, lo que impide la apreciación del concurso en términos de una menor punición de una conducta típica claramente enjuiciable bajo parámetros de un concurso real, como así lo entendió la Sala sentenciadora de instancia.

Por otro lado, tampoco es posible la aplicación del art. 163.2 del Código penal en tanto que en ningún momento se puso voluntariamente en libertad al detenido, sino que ello fue fruto de la intervención de los compañeros del secuestrado, los cuales lograron impedir la fuga de los culpables, y dar fin a la situación de detención ilegal de aquél.

Al fin y al cabo, poner en libertad al encerrado o detenido, dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber obtenido su propósito, no es más que un caso de privilegiado desistimiento activo, que contiene una regla de atenuación de la pena, la que no está dispuesta para los casos en que tal desistimiento se presenta impuesto al delincuente por la fuerza de la actuación de los defensores de la ley, como así ocurrió en este caso. Nada hace pensar por otro lado, que los actos de progresión de la fuga pudiesen durar más o menos tiempo, incluso más o menos de tres días.

El motivo no puede prosperar.

El segundo motivo considera que la sentencia recurrida adolece de un error de hecho en la apreciación de la prueba, a los efectos del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se invocan documentos de donde el autor del recurso entiende que, de su lectura, se conforma un trastorno psicológico que le impediría al recurrente comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión.

Pero los documentos a los que se refiere el motivo están muy lejos de acreditar tal causa de exención de la responsabilidad criminal, y únicamente refieren una declaración de un grado de discapacidad del 15 por 100 por trastorno de la personalidad de etiología no filiada, según se lee en los mismos, conjugado ello, eso sí, con algún intento de suicidio. Tales elementos no pueden fundamentar dicha exoneración de responsabilidad criminal por trastorno o anomalía mental, a falta de un completo examen pericial que no tuvo lugar en estas actuaciones, sin perjuicio de la atención médica que pueda -y deba- recibir en prisión. Para justificar la apreciación de una eximente incompleta, debe tratarse de un trastorno de la personalidad límite combinado con un abuso de drogas o elementos psicóticos que ocasionen una afectación relevante en la imputabilidad del acusado, y los documentos invocados ni siquiera apuntan esta posibilidad.

El motivo no puede prosperar.

El recurso de la Abogacía del Estado se formaliza por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 120.3 del Código penal.

La decisión de la Audiencia de declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias obedece a que los hechos enjuiciados no se habrían producido en caso de una vigilancia adecuada, por estas dos razones: "bien al escaso número de funcionarios para vigilar cada módulo o a la inadecuada clasificación de tales procesados con las circunstancias inherentes a la misma", lo que generó "una omisión culposa que influyó causalmente en la producción del resultado". Y para reforzar su argumentación se trae a colación que no se puede desconocer la peligrosidad de tales procesados, por cuanto ya han intervenido en otros hechos semejantes, como fue lo sucedido en Texeiro (La Coruña), tal y como Victorino viniera a reconocer en el plenario. De manera que "a pesar de su peligrosidad no se ejerció una especial vigilancia que venía [vendría] justificada por su situación personal".

Y aunque es cierto que algún tipo de limitación del régimen de reclusión tenían ambos internos en el C.P. Zuera en tanto que se les aplicaba el apartado 2 del art. 75 del Reglamento Penitenciario, pues ambos estaban recluidos en el módulo 10, y el funcionario secuestrado les subía el desayuno, sobre las nueve de la mañana, cuando sucedieron estos hechos, no puede desconocerse que tenían en su poder, pues se acercaron por sorpresa al funcionario "armados con tres pinchos carcelarios", aspecto éste sobre el que la Audiencia razona la falta de vigilancia en tales dependencias.

Como dice la STS 433/2007, de 30 de mayo, el Estado es por imperio de la LGP el garante de la vida e integridad de los internos -y lógicamente de los funcionarios de prisiones, que no pueden ostentar peor condición que aquéllos-, y ello significa que las medidas de seguridad deben ser adecuadas a los peligros que genere cada fase de la ejecución de la pena. Y añade: "es evidente, que en un ámbito como el carcelario, donde las tensiones personales entre los internos pueden ser de cierta intensidad, se requiere un especial cuidado para que instrumentos que pueden ser utilizados como armas no queden al alcance de aquéllos sin ningún control". Por todo ello resulta evidente que si se hubieran previsto adecuadas medidas de control sobre los instrumentos de la especie de los que fueron utilizados en el presente hecho, el delito no hubiera podido ser cometido.

En este mismo sentido, la STS 1433/2005, de 13 diciembre, nos dice que la responsabilidad civil subsidiaria del Estado por delitos cometidos en el interior de un Centro Penitenciario debe analizarse teniendo en cuenta el especial deber de vigilancia que le incumbe en estos Centros, administrados y custodiados por funcionarios públicos, en el que viven temporalmente privados de libertad, un cierto número de personas con el riesgo de conflicto derivado de obvias razones psicológicas. Hay pues responsabilidad del Estado en el insatisfactorio cumplimiento de las medidas exigibles para garantizar la seguridad de los reclusos, así como la integridad física de las personas encomendadas a su custodia.

La jurisprudencia exige que concurran los siguientes requisitos: a) Que se haya cometido un delito o falta; b) Que tal delito o falta haya tenido lugar en un establecimiento dirigido por la persona o entidad frente a la cual se va a declarar su responsabilidad; c) Que tal persona o entidad, o alguno de sus dependientes hayan cometido alguna infracción de los reglamentos generales o especiales de policía. Esta última expresión se debe interpretar con criterios de amplitud, abarcando cualquier violación de un deber impuesto por la Ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, pues para establecer la responsabilidad subsidiaria basta con determinar que existió la infracción y que ésta se puede imputar al titular de la entidad o a cualquiera de sus dependientes, aunque por las circunstancias del hecho o por dificultades de prueba no sea posible su concreción individual; d) Por último, es necesario que la infracción de los reglamentos de policía esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil, es decir, que de alguna manera, la infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria.

En esta dirección la STS 10.7.2000 declaró que «la imputación del hecho a una irregularidad, básicamente omisiva, de la Administración no puede ser discutida, toda vez que el mantenimiento del orden en un establecimiento penitenciario es una función específica del Estado y no se puede considerar que tal función haya sido cumplida si en una cárcel hay reclusos que disponen de armas».

En definitiva, la jurisprudencia viene extendiendo la responsabilidad al Estado por delitos y faltas cometidos en los establecimientos penitenciarios, cuando haya habido omisión o ejecución de las medidas precisas sin la debida diligencia, primero para evitar que los internos posean, confeccionen o porten armas blancas en dicho establecimiento por el riesgo que puede suponer para la vida e integridad de las personas encomendadas a su custodia. Lo que se repite en la STS 465/1996, de 27 mayo, en donde se indica la deducción del deber de protección a las personas de especial intensidad que se realiza a partir de los arts. 3 y 45 LOGP, y que se ve apoyada por lo dispuesto en el art. 22 de dicha Ley y en el art. 76.3.º del Reglamento ; en ambas disposiciones se impone la realización de controles de los internos mediante registros y requisas, cuya finalidad no se agota en la protección de la seguridad y el orden disciplinario del establecimiento, sino que se extiende también a la seguridad de las personas que forman parte del personal del mismo o que están recluidos en él. De esta forma, las enseñanzas jurisprudenciales, concluyen que, en el caso específico de la Administración Penitenciaria, "la infracción del deber se concreta, por lo tanto, en no haber impedido mediante requisas y medidas de vigilancia que los internos dispusieran de verdaderas armas blancas confeccionadas por ellos dentro del mismo establecimiento penitenciario, con las que se dio muerte a la víctima. La existencia de internos armados constituye una notoria frente de peligros, así como una indudable muestra del incumplimiento de las actividades de registro y de requisas que dispone el art. 76.3.º del Reglamento de Protección de la Seguridad de las Personas y el Orden del Establecimiento".

En suma, si en el caso de luchas o reyertas entre reclusos o internos, nuestra jurisprudencia es clara en atribuir la responsabilidad civil subsidiaria al Estado cuando se emplean armas blancas no suficientemente controladas, en el supuesto enjuiciado, pero afectante a funcionarios de prisiones, su protección no puede ser menor. En este supuesto no existe ningún elemento para declarar que esa falta de control o vigilancia les es imputable a título individual (a los lesionados ni al secuestrado), sobre lo que ninguna argumentación se ha invocado ante esta Sala Casacional, sino que pertenece al ámbito de organización del servicio.

Por las razones expuestas, esta censura casacional no puede prosperar.

Al proceder a la desestimación de ambos recursos, se está en el caso de condenar en costas a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.