STS 865/2010, 3 de Enero de 2011

Con fecha 23 de julio de 2002 se presentó demanda interpuesta por CORREDURÍA DE SEGUROS METRÓPOLIS 2001 S.L. contra PLUS ULTRA VIDA S.A. SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS solicitando se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"

1. Que se declare injustificada, y en cualquier caso contraria a derecho, la resolución unilateral del contrato de mediación de seguros, llevada a cabo por la mercantil demandada la aseguradora PLUS ULTRA VIDA S.A., SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS, así como la obligación de la demandada a resarcir cuantos daños y perjuicios, incluidos los morales, se le han causado a mi mandante por dicha causa.

2. Que se condene a la demandada a pagar a mi mandante la cantidad de 53.856,50 euros (CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS) que le adeuda por las comisiones y sobrecomisiones pactadas y no liquidadas (6.474,33 Euros comisiones y 47.382,27 Euros) correspondientes a los seguros de vida (primas periódicas y únicas) de la cartera de mi mandante y devengadas desde el 14 de julio de 2.001, fecha de la última liquidación, hasta el 13 de septiembre de 2.001 fecha en la que unilateralmente e indebidamente la demandada resuelve el contrato.

3. Se condene a la demandada a pagar y a resarcir a mi mandante en la cantidad de otros 75.363,93 Euros (SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS) por las comisiones y sobrecomisiones (primas periódicas y primas únicas) sobre la cartera de mi mandante con la aseguradora demandada (17.180,52 Euros comisiones y 58.183,41 Euros sobrecomisiones), correspondientes al período comprendido entre el 14 de septiembre de 2.001 al 17 de julio de 2.002 fecha de interposición de esta demanda, no pagadas y perdidas por causa de dicha resolución unilateral, a cuya cantidad habrá de añadirse otros 7.640,18 Euros (SIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA EUROS CON DIECIOCHO CENTIMOS) mensuales por estos mismos conceptos desde dicha fecha hasta aquella en la que se produzca sentencia firme en los presentes autos que incluya la oportuna declaración sobre dicha resolución.

4. Se condene a la demandada a pagar y resarcir a mi mandante en la cantidad de otros 998.022,90 Euros (NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL VEINTIDOS EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS), ante la imposibilidad de reponerle en su cartera, los perjuicios por su pérdida o anulación causados, cifrados en el valor actual de la misma, de acuerdo con las comisiones y sobrecomisiones de vida a prima periódica y prima única dejados de percibir por la resolución unilateral de dicho contrato, debidamente ponderados durante el tiempo de vida normal de las Pólizas que tenían suscritas, en el informe actuarial y económico acompañado con la demanda.

5. Se condene igualmente a pagar la demandada a mi mandante, en concepto de resarcimiento de los daños y perjuicios causados por daño moral, incluyendo en el mismo el sufrimiento, daño a la imagen y prestigio comercial de la demandante, otros 601.012 €uros (SEISCIENTOS UNO MIL DOCE EUROS).

6. Se condene igualmente al pago de los intereses legales de dichas cantidades, así como al pago de las costas de este procedimiento que deberán de imponerse en todo coso a la aseguradora demandada."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elda, dando lugar a los autos nº 307/02 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación con expresa imposición de costas a la parte actora.

Celebrados la audiencia previa y el juicio, con práctica de prueba, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Sra. Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2006 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "ESTIMAR PARCIALMENTE la SENTENCIA en los siguientes términos:

1. - DESESTIMAR el punto a del suplico de la demanda y por tanto la pretensión de la parte actora en cuanto a que se declare injustificada y en cualquier caso contrario a derecho la resolución unilateral del contrato de mediación de seguros, llevado a cabo por la mercantil demandada PLUS ULTRA VIDA S.A. SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS, así como la obligación de la demandada a resarcir cuantos daños y perjuicios, incluidos los morales, se le hayan causado por dicha causa.

2. - ESTIMAR la pretensión contenida en el punto b del suplico de la demanda y CONDENAR a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 53.856,50 euros en concepto de comisiones y sobrecomisiones adeudadas a fecha 13 de septiembre de 2001.

3. - DESESTIMAR el resto de pretensiones contenidas en los apartados c, d y e del suplico de la demanda conforme a lo manifestado en los fundamentos de derecho de esta resolución.

4. - Se condena a la demandada al pago de los intereses de la cantidad reclamada desde la fecha de la interpelación judicial incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución conforme al artículo 576 LEC .

5. - No se hace imposición de costas."

Interpuesto por la parte demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 305-212/06 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 27 de noviembre de 2006 con el siguiente fallo: "Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Elda de fecha trece de febrero de dos mil seis , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución, y en su lugar, que estimando en parte la demanda promovida por el Procurador Don Antonio Pérez Palomares, en nombre y representación de Correduría Metrópolis 2001, S.L.", contra "Plus Ultra Vida, S.A. Anónima de Seguros y Reaseguros (actualmente "Aviva Vida"), debemos de condenar y condenamos a la demandada al pago a la actora de la suma de CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (53.856,50 €) en concepto de comisiones y sobrecomisiones adeudadas a fecha 13 de septiembre de 2001 y al pago de la suma de TREINTA MIL EUROS (30.000.- €) en concepto de daño moral y al pago de los intereses legales devengados por las sumas anteriores desde la fecha de interpelación judicial hasta su completo pago; y debemos de absolver y absolvemos a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada."

Anunciados por la actora-apelante recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia los tuvo por preparados y, a continuación, dicha parte los interpuso ante el propio tribunal. El recurso extraordinario por infracción procesal se articulaba en tres motivos amparados en el art. 469.1 LEC, ordinal 3º el motivo primero y ordinal 2º los otros dos : el motivo primero por infracción de los arts. 309.2 y 435.1-2ª de dicha ley procesal en relación con el art. 238.3º LOPJ ; el segundo por infracción del art. 386 en relación con el 281, ambos de la LEC, y el tercero por infracción de los apdos. 1 y 6 del art. 217 de la misma ley. Y el recurso de casación se articulaba en ocho motivos: el primero por infracción del art. 1090 CC en relación con el art. 21 LCS y de los apdos. 2 y 3 del art. 14 así como del art. 3.2 de la Ley de Mediación en Seguros Privados de 1992 ; el segundo por infracción de los arts. 1091, 1281, 1282, 1285 y 1288 CC ; el tercero por infracción de los arts. 10.1a) LGDCU y 8 LCGC; el cuarto por infracción del párrafo segundo del art. 1713 CC ; el quinto por infracción del art. 1258 CC ; el sexto por infracción de los arts. 1091, 1255 y 1256 en relación con el art. 1203-1º, todos del CC ; el séptimo por infracción del art. 1124 en relación con los apdos. 1 y 2 del art. 7, asimismo del CC ; y el octavo por infracción de los arts. 1101, 1102, 1104, 1106 y 1107 párrafo segundo en relación con el art. 1124, todos del CC.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, los recursos fueron admitidos por auto de 17 de febrero de 2009, rectificado debido a un error puramente material por otro de 10 de marzo siguiente, a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición interesando la íntegra desestimación de ambos recursos con imposición de costas a la parte recurrente.

Por providencia de 22 de septiembre 2010 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 2 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

Los presentes recursos, extraordinario por infracción procesal y de casación, se interponen por una misma parte litigante, la correduría de seguros demandante con forma de sociedad limitada, contra la sentencia de apelación que, estimando sólo en parte su recurso contra la sentencia de primera instancia, estimatoria de la demanda únicamente en una parte de lo reclamado en concepto de comisiones y sobrecomisiones, la estimó también en una parte de lo reclamado por daños a la imagen y al prestigio comercial de la demandante a consecuencia de una circular de la compañía de seguros demandada remitida a los tomadores de sus pólizas integrados en la correduría demandante después de surgir el conflicto entre ambas.

El núcleo del conflicto consistió, y sigue consistiendo, en la resolución del contrato de mediación de seguros llevada a cabo unilateralmente por la compañía de seguros demandada con base, principalmente, en la inexactitud de la información facilitada por la correduría demandante a sus clientes sobre el estado de sus inversiones y en la expresa oposición de la correduría a cumplir las instrucciones por las que la aseguradora exigió, a partir de un determinado momento, que las órdenes de modificación de tales inversiones fueran firmadas personalmente por los tomadores. Y la explicación del conflicto está en que, bajo la fórmula de un seguro de vida, la aseguradora demandada contrataba, por mediación de la correduría demandante, una modalidad denominada "Seguro Unit Linked" en la que el tomador asumía el riesgo de la inversión de su capital, constituido por la prima única o las primas periódicas, decidiendo si se destinaba a la denominada CU FONDO, más arriesgada por invertir en valores de renta variable, o a la denominada CU CUENTA, más conservadora por invertir en renta fija, pudiendo también el tomador repartir su capital entre las dos.

Sobre esa cuestión nuclear del litigio la correduría interesaba en su demanda se declarase injustificada y en cualquier caso contraria a derecho la resolución unilateral del contrato de mediación por la aseguradora demandada y se condenase a ésta a indemnizarla por los daños y perjuicios causados y a pagarle 998.022'90 euros por la imposibilidad de reponerla en su cartera.

La sentencia de primera instancia desestimó estas pretensiones de la demanda razonando, en síntesis, lo siguiente: 1) El contrato de mediación celebrado entre las partes facultaba a cualquiera de ellas para resolverlo por incumplimiento de la otra; 2) el 19 de julio de 2001 la aseguradora demandada había remitido una circular de uso interno indicando que, debido a las quejas sobre la falta de información de las pólizas en vigor, se había tomado la medida de "no aceptar ninguna solicitud de intercambio de fondos entre productos Unit Linked que no viniera firmada por el tomador de la póliza", por lo que, "recibida la solicitud de intercambio entre fondos, se procedería a la comprobación de la firma con la copia del DNI, indicándose que existían impresos específicos para el traspaso entre fondos que debían ser utilizados para recabar la firma del tomador", a lo que se añadía que "todas las comunicaciones sobre la situación económica de las pólizas de Unit Linked y Ahorro que realizara Plus Ultra Vida a sus clientes se enviarían directamente al domicilio del tomador de la póliza" ; 3) el 28 de agosto siguiente la correduría remitió a la directora general de la aseguradora una carta, firmada por su partícipe y apoderado, manifestando que la correduría podía tomar las decisiones que creyera correctas para un mejor desarrollo de los contratos con los asegurados, que el envío de cartas directamente por la aseguradora a sus asegurados informándoles sobre los saldos de sus inversiones "causaba un perjuicio irreparable a la correduría" y que deseaba tener una entrevista con la directora general "a la mayor brevedad" ; 4) de la prueba documental y de las declaraciones en juicio de los directivos de la aseguradora demandada se desprendía que la resolución del contrato tuvo su origen en que la aseguradora había advertido traspasos globales de las inversiones de sus asegurados de una cuenta a otra sin constar la petición expresa de los mismos, razón por la que se remitió dicha circular, y al recibirse la respuesta indignada del representante de la correduría, en la referida carta "en que en un tono un tanto exaltado profería frases un tanto anómalas y a todas luces injustificadas", se concertó una entrevista que acabaría celebrándose el 12 de septiembre de 2001, "casualmente la tarde siguiente a la caída de las torres gemelas", de modo que la entrevista no fue una consecuencia de los atentados de Nueva York porque ya estaba concertada previamente; 5) dado el tipo de producto que la correduría ofrecía a sus clientes, era legalmente exigible "una información periódica y veraz sobre la situación económica de los saldos y también que los cambios de cu cuenta a cu fondo y al revés se hicieran con el consentimiento de los tomadores del seguro" ; 6) por tanto la circular de 19 de julio de 2001 se ajustaba al art. 21 de la Ley de Contrato de Seguro, y así lo entendió también el Servicio Técnico de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en una resolución de 17 de febrero de 2003 respondiendo a una consulta de la compañía demandada, especificando que la delegación del tomador para ordenar traspasos entre fondos o cestas de inversión exigiría un mandato expreso mediante documento que estuviera a disposición de la aseguradora; 7) en el acto del juicio declararon como testigos varios tomadores de pólizas, unos quejándose de que su orden de traspaso al fondo de renta fija tras los atentados del 11 de septiembre no se hubieran atendido hasta el día 22, otros afirmando haber acudido a la correduría el propio día 11 para ordenar el traspaso, la mayoría reconociendo que la correduría no les consultaba y otros quejándose de falta de información o de información inexacta por parte de la correduría, ya sobre sus saldos, ya sobre cuál era realmente el riesgo que asumían; 8) de las declaraciones testificales de los directivos de la compañía se desprende que la correduría demandante era la única que ordenaba "traspasos globales de toda la cartera de clientes", algo anormal ya que la inversión en renta fija o variable depende del perfil de cada tomador, y que la causa de la resolución del contrato fue la información errónea de la correduría a sus clientes, comunicándoles siempre saldos superiores a los reales; 9) el perito judicial explicó que dicha información errónea podía haber sido la causa de la resolución del contrato porque "había diferencias significativas entre los saldos que en 2001 da la aseguradora y los que daba la correduría siempre con datos alcistas", y también que todos los cambios de una cuenta a otra debían ser autorizados por el tomador, siendo "imposible que todos los cambios se hicieran en bloque si todos debían consentir" ; 10) el propio representante legal de la correduría había reconocido en el juicio que "pasaba todo el dinero de renta fija a variable él solo sin contar con los clientes", por más que luego se desdijera; 11) por tanto, al margen de que fuera más o menos oportuno aplicar la circular de julio con todo su rigor precisamente a la órdenes de traspaso subsiguientes a los atentados del 11 de septiembre, lo cierto es que la resolución del contrato se había ajustado a la ley y al propio contrato porque algunos de los asegurados ni tan siquiera sabían que estaban invirtiendo su dinero en bolsa y, por ende, la correduría les había garantizado rentabilidades fijas.

En su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia la correduría demandante interesó, al amparo del art. 460 LEC, el recibimiento a prueba para que se practicara un interrogatorio de la parte demandada previo requerimiento a ésta para que designara a la persona que conociera los hechos que la persona interrogada en el juicio como representante legal de dicha parte había manifestado desconocer.

El tribunal de apelación dictó auto denegando dicha prueba porque en el acto de la audiencia previa la propia parte actora había identificado nominalmente a la persona que debía ser interrogada como representante legal de la demandada y por no constar que en sus alegaciones finales la actora interesara como diligencia final la declaración de la persona que conociera los hechos, como exige el art. 309 LEC. Interpuesto recurso de reposición por la actora-apelante, el tribunal lo desestimó razonando que ya se había practicado la prueba de interrogatorio de la demandada en la persona designada como representante legal de ésta por la propia actora; que dicha persona respondió sobre las cuestiones en las que había intervenido directamente, y sobre las demás designó a las personas que habían intervenido; que también otras personas dependientes de la aseguradora demandada habían declarado en el acto del juicio como conocedoras de la relación con la correduría demandante, circunstancia asimilable a la prevista en el párrafo segundo del art. 309.1 LEC ; y en fin, que la actora nunca había llegado a pedir la diligencia final prevista en el inciso final del apdo. 2 de ese mismo artículo. Por último, sobre esta cuestión, en la propia sentencia resolviendo el recurso de apelación el tribunal rechazó la petición de nulidad de actuaciones de la parte apelante recalcando que la persona interrogada como representante legal de la aseguradora demandada había contestado a todas las preguntas relativas a la relación con la correduría actora a partir de marzo de 2001, cuando ingresó en el equipo directivo de aquélla; que la actora no había pedido como diligencia final la citación de otras personas; que en ningún caso se había causado indefensión a la actora porque tanto el responsable de la asesoría jurídica de la demandada cuanto su directora general habían declarado como testigos, y que para probar la existencia o inexistencia de incorrecciones en las anotaciones relativas a la evolución de algunas pólizas era más idónea la prueba pericial que la testifical.

Por lo que se refiere al recurso de apelación propiamente dicho, las razones del tribunal para desestimarlo en la parte relativa a la cuestión nuclear del litigio son, en esencia, las siguientes: 1ª) El seguro de vida en la modalidad unit linked se diferencia del seguro de vida tradicional en que es el propio tomador de la póliza quien asume el riesgo de su inversión al escoger los activos a que se destina entre las diferentes opciones que le ofrece la compañía de seguros; 2ª) la naturaleza y características de esta modalidad de seguro de vida, muy similar a un fondo de inversión, repercuten en el contenido obligacional de las relaciones jurídicas que surgen entre la aseguradora y los tomadores, regidas por la Ley de Contrato de Seguro, entre la aseguradora y la correduría de seguros, regidas por el contrato de mediación, y entre la correduría y sus clientes; 3ª) en la relación entre la aseguradora y los tomadores de las pólizas incumbe a la primera "facilitar información periódica sobre la situación actual del saldo de cada póliza", según una condición general contenida en las pólizas, información esencial porque en virtud de la misma el tomador "podrá adoptar conscientemente decisiones sobre eventuales traspasos entre las cuentas o el rescate de la póliza para así garantizar la mayor rentabilidad posible a su inversión" ; 4ª) también figura en una condición general de las pólizas que las órdenes de traspaso de una cuenta a otra se hagan "mediante escrito del tomador a la Aseguradora" ; 5ª) tanto del contrato de mediación entre las dos partes litigantes como del art. 14.2 de la Ley de Mediación en Seguros Privados de 1992 se desprende que la correduría demandante "debía facilitar toda la información precisa para que las tomadores conozcan adecuadamente los elementos esenciales y las características de las pólizas unit linked, así como de las actuaciones que debían realizar durante la vigencia de la póliza, en especial, en lo relativo a los traspasos de fondos" ; 6ª) en cuanto a la relación de la correduría con sus clientes, del art. 14.3 de dicha Ley de Mediación y de la estipulación 4.3 de la Carta de Condiciones del contrato se desprende que "contractualmente no corresponde a la Correduría facilitar información a los clientes sobre los saldos de las pólizas pero, en el caso de hacerlo, la información que deberá facilitar debe ser cierta y veraz pues de la misma depende la decisión que adoptará el tomador respecto de la inversión realizada a través de esa modalidad especial de seguro de vida", porque no en vano la Exposición de Motivos de la citada Ley de Mediación declara como uno de sus principios inspiradores el de otorgar "especial protección a los tomadores de seguros y asegurados en la actividad preparatoria y posterior a la celebración de los contratos de seguro con los que protegen sus personas y patrimonios" ; 7ª) antes de la circular de 19 de julio de 2001 la aseguradora demandada venía admitiendo órdenes de traspaso entre fondos suscritas personalmente por el representante de la correduría y que afectaban globalmente a todas las pólizas unit linked, la última de ellas de fecha 28 de marzo de 2001, y la referida circular no había obedecido a ninguna queja de los clientes de la correduría sino a las sospechas de falsificación de las órdenes de traspaso por un agente de la compañía en otra provincia; 8ª) en su carta de 28 de agosto de 2001 el representante de la correduría demandante manifestó una voluntad rebelde al cumplimiento de la circular de 19 de julio, que se hizo patente con la orden global de traspaso entre fondos el 11 de septiembre; 9ª) la cuestión jurídica esencial que plantea el litigio es si la nueva forma de comunicación impuesta por la aseguradora era una novación modificativa del contrato que exigiera el previo consentimiento de los tomadores; 10ª) la respuesta ha de ser negativa porque el nuevo sistema estaba "previsto dentro de la reglamentación contractual de la póliza conforme establece el artículo 1258 del Código civil pues no sólo resulta así del pacto expreso sino que también cabe ese nuevo sistema de comunicación de las órdenes de traspaso, habida cuenta la especial naturaleza del seguro de vida de la modalidad unit linked, de la aplicación de la buena fe como canon de conducta durante el desarrollo de la relación contractual, del uso en su función normativa y de la ley aplicable" ; 11ª ) la condición general relativa a los traspasos exigía escrito del tomador dirigido a la aseguradora, y combinar esta condición general con otras para legitimar las órdenes de traspaso dadas únicamente por la correduría infringiría el art. 10.1.a) de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; 12ª) por otro lado, la carta de 28 de agosto revelaba que la intención de la correduría era "decidir por sí misma los traspasos cuando a ella le parezca oportuno", sin autorización previa y expresa de los tomadores; 13ª) esta intención era contraria al referido principio general de la Ley de Mediación de 1992, máxime cuando las decisiones de la correduría no estaban cubiertas por ningún seguro propio al prohibirlo el art. 3.2 de la propia ley ; 14ª) la práctica de la correduría también era contraria a los usos, según se desprendía tanto de la declaración en juicio del perito judicial como de la resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 17 de septiembre de 2003; 15ª) conforme al art. 1713 CC la correduría no podía ordenar traspasos sin mandato expreso, y la dicción literal del art. 21 de la Ley de Contrato de Seguro no le daba cobertura, siendo bien ilustrativa su modificación en 2006, bien es cierto que no aplicable retroactivamente, "de la intención del legislador de plasmar de manera expresa en un texto con rango legal la necesidad de exigir el consentimiento expreso del tomador, lo que antes se infería de la aplicación de las normas reguladoras del mandato" ; 16ª) por todo ello hubo un "incumplimiento de la obligación contractual imputable a la Correduría que justifica la resolución del contrato" ; 17ª) las ratificaciones de los traspasos por los tomadores después del 13 de septiembre de 2001 no desvirtúan lo anterior, pues la voluntad de la correduría fue "desobedecer la nueva directriz" y, en cualquier caso, aquellas ratificaciones afectarían a la relación de contrato de seguro entre tomadores y aseguradora pero no al contrato de mediación; 18ª) la correduría no había conseguido probar que en la tarde del propio 11 de septiembre hubiera recabado el consentimiento de todos su clientes para los traspasos, ni tampoco su alegado acuerdo con la aseguradora para quedar exenta del nuevo régimen, pues precisamente la falta de acuerdo fue lo que provocó que la carta de 28 de agosto concluyera con la frase "Si esta va a seguir siendo su forma de trabajar, (Café para todos), esta correduría se tendrá que plantear mantener el código abierto con la compañía y su cartera" ; 19ª) del contenido de dicha carta se infiere, conforme al art. 386 LEC, que la correduría facilitaba información de manera generalizada a los tomadores, pues en la carta se "recrimina a la Aseguradora que decida remitir directamente información trimestral de los saldos a los clientes de la Correduría y refiere que hubo un acuerdo en virtud del cual no se enviaría esa información a ninguno de sus clientes", además "recrimina a la Aseguradora que decida remitir directamente información trimestral de los saldos a los clientes de la Correduría y refiere que hubo un acuerdo en virtud del cual no se enviaría esa información a ninguno de sus clientes" y, también, "refiere la sorpresa que se llevó cuando comprobó que durante el mes de agosto la Aseguradora había remitido la información sobre los saldos a los tomadores, lo que le había causado un perjuicio irreparable", así como que "la centralita estaba colapsada por todos los clientes pidiendo explicaciones y algunos de ellos ya han manifestado claramente la voluntad de querer rescatar en breve plazo sus pólizas" ; 20ª) cabía concluir por tanto de la referida carta que los tomadores no recibían hasta entonces ninguna información de la aseguradora, que la correduría facilitaba información a los tomadores, pues difícilmente iban a estar éstos desinteresados de su inversión durante años y, en fin, que la información que facilitaba la correduría y la que empezó a facilitar la aseguradora "debió de ser muy distinta, pues de lo contrario no se entiende que los tomadores pidieran explicaciones masivamente a la Correduría"; 21ª) la diferencia entre los saldos comunicados por la correduría y los comunicados por la aseguradora no se debía a errores de ésta, pues del informe económico unido a las actuaciones y de su posterior ampliación se desprende que los saldos comunicados por la aseguradora a 30 de junio de 2001 "eran correctos y, por el contrario, los saldos comunicados por la Correduría a los tomadores (algunos a los que pudo acceder la Aseguradora) presentan 'unas diferencias porcentuales elevadas' que van desde el 12'83% hasta el 61'42%... destacando el perito que 'dichas diferencias siempre suponían comunicar a los tomadores de las pólizas saldos superiores a los que realmente tenían" ; 22ª) la correduría demandante no había conseguido probar que los datos que facilitaba a sus clientes los obtuviera mediante llamada telefónica a la aseguradora.

Entrando a examinar ya el recurso extraordinario por infracción procesal, articulado en tres motivos formulados al amparo del art. 469.1 LEC, ordinal 3º el motivo primero y ordinal 2º los otros dos, su primer motivo se funda en infracción los arts. 309.2 y 435.1-2ª LEC en relación con el art. 238-3º LOPJ y con los arts. 281, 282 y 285 de aquella misma ley procesal.

Tales infracciones procesales se atribuyen al tribunal sentenciador por no haber remediado una vulneración de las reglas sobre la prueba de interrogatorio de persona jurídica, concretamente la contenida en el apdo. 2 del art. 309 LEC, producida en el acto del juicio en primera instancia y que la parte recurrente habría intentado subsanar por todos los medios, solicitando incluso el recibimiento a prueba en segunda instancia para que se cumpliera dicha regla y recurriendo en reposición el auto denegatorio dictado por el tribunal de apelación.

La infracción que se denuncia consiste, en síntesis, en no haberse accedido por la juez de primera instancia a la petición de la hoy recurrente de que la compañía de seguros demandada identificara a la persona que por ella hubiera intervenido en aquellos hechos sobre los que la persona interrogada como representante de la misma compañía manifestó ignorar por no haber intervenido en ellos.

Pues bien, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones, prácticamente coincidentes con las expresadas por el tribunal de apelación tanto en la sentencia recurrida como en sus precedentes autos, el denegatorio de recibimiento a prueba en segunda instancia y el desestimatorio de recurso de reposición contra el mismo:

1. ) La prueba de interrogatorio de la persona jurídica demandada se practicó en la persona designada como representante de la misma por la propia parte demandante, siendo tal persona, además, quien efectivamente había intervenido en los hechos más relevantes de la cuestión litigiosa, que eran los más próximos en el tiempo a la resolución unilateral del contrato por la aseguradora demandada.

2. ) En el motivo se silencia la circunstancia, oportunamente destacada por el tribunal de apelación, de que otras personas que desempeñaron funciones directivas en la compañía de seguros demandada fueron interrogadas en el acto del juicio como testigos, completando así la versión sobre los hechos litigiosos de las personas que habían intervenido en ellos por la parte demandada.

3. ) Pese a que en el alegato del motivo se aduzca que en el llamado "escrito de alegaciones finales" la parte hoy recurrente pidió como diligencia final el interrogatorio de la parte demandada en la persona que hubiera intervenido en aquellos hechos sobre los que la interrogada en el juicio había manifestado no poder responder, lo cierto es que, examinado dicho escrito (folios 156 al 189 del tomo XVIII de las actuaciones), no consta en el mismo tal petición expresa, que desde luego no puede aparecer en las páginas 40 y 41 de dicho escrito, como se alega en el motivo, por la sencilla razón de que solo consta de 34 páginas.

4. ) La ingente prueba documental aportada a las actuaciones ofrecía información más que suficiente para, completada mediante la declaración en juicio de las personas que desempeñaron puestos directivos en la compañía de seguros demandada, ya en prueba de interrogatorio, ya en prueba testifical, formar la convicción del juzgador sobre todos los hechos relevantes para resolver la cuestión litigiosa.

A las anteriores razones, coincidentes con las del tribunal sentenciador, se une otra fundamental y consistente en la ausencia de indefensión material para la parte recurrente, indefensión ésta que, junto con la formal a que se refiere al apdo. 2 del art. 469 LEC, debe concurrir para que se estime un motivo que, como el aquí examinado, comportaría la nulidad de la sentencia impugnada y la reposición de las actuaciones para que, tras identificar la parte demandada a las personas intervinientes por ella en los hechos que señalara la demandante, se procediera a su interrogatorio.

Dicho requisito de la indefensión material ha sido reiteradamente exigido tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por la jurisprudencia de esta Sala y, en su vertiente del derecho de las partes a la prueba, se traduce en que la prueba que se diga indebidamente omitida resulte decisiva o determinante para resolver la cuestión litigiosa (p. ej. SSTC 100/98, 308/05 y 22/08 y SSTS 20-7-05 en rec. 451/99, 6-7-04 en rec. 1156/00, 25-11-03 en rec. 514/98 y 21-11-02 en rec. 1429/97 ). Y que tal requisito no se cumple en el presente caso resulta con toda claridad del propio alegato del motivo, pues la parte recurrente ni tan siquiera señala cuáles son los hechos decisivos pendientes de prueba o sobre los que resulte imprescindible ampliar el ya practicado interrogatorio de la parte demandada, omisión que a su vez no cabe desligar de algo no menos claro en el presente litigio, cual es que el problema fundamental no es fáctico sino jurídico, pues de lo que se trata es de si la ley y el contrato autorizaban o no a la compañía de seguros a resolverlo en virtud de la negativa de la hoy recurrente a seguir sus instrucciones.

El segundo motivo por infracción procesal se funda en infracción del art. 386 en relación con el 281, ambos de la LEC, por haber presumido el tribunal sentenciador, a partir del contenido de la carta de 28 de agosto de 2001, que con anterioridad los tomadores de las pólizas no recibían ninguna información de la aseguradora, que tal información la facilitaba la correduría y que la proporcionada por ésta era diferente de la que luego facilitó la aseguradora.

Este motivo también ha de ser desestimado por las siguientes razones:

1. ) Su alegato es en realidad un intento de justificar los términos de la referida carta, cuya autoría corresponde a la propia parte hoy recurrente, pese a lo cual ésta omitió aportar copia de la misma con su demanda y fue incorporada a las actuaciones por la parte demandada.

2. ) El contenido de dicha carta es innegablemente desfavorable a la parte hoy recurrente, pues manifiesta abiertamente su oposición a que la aseguradora informe a los tomadores clientes de la correduría.

3. ) Aunque el tribunal sentenciador aluda explícitamente a las presunciones y cite de forma expresa el art. 386 LEC, lo cierto es que dicha carta no es la única prueba en que aquél se funda para considerar probadas las discrepancias entre la información que la correduría facilitaba a sus clientes y la que luego les envió la aseguradora, pues a continuación de sus consideraciones sobre la carta la sentencia se refiere al informe económico incorporado a las actuaciones y a su posterior ampliación.

4. ) Por ello lo que encubre el presente motivo es un intento de nueva valoración conjunta de la prueba que desborda el ámbito de un recurso extraordinario ( SSTS 17-6-10 y 17-5-10 por citar solamente dos entre las más recientes).

5. ) En cualquier caso el motivo no se ajusta formalmente a la única vía adecuada para impugnar la valoración de la prueba ante esta Sala, que es la del ordinal 4º del art. 469.1 LEC con cita como infringido del art. 24 de la Constitución ( SSTS 18-6-09, 30-9-09, 30-10-09, 15-1-10 y 15-4-10 entre otras muchas), y, sobre todo, materialmente no demuestra que las conclusiones del tribunal sentenciador a la vista de los términos de la carta puedan calificarse de patentemente erróneas, y menos aún si tales conclusiones se ponen en relación con otras pruebas e incluso con las alegaciones presentadas en su día por la propia correduría hoy recurrente en el expediente sancionador incoado por el organismo autónomo competente y con las explicaciones de su representante en el acto del juicio, todas ellas indicativas de que la correduría sí facilitaba información a sus clientes, como por demás resulta lógico si no se la facilitaba la compañía de seguros.

El tercer y último motivo por infracción procesal se funda en infracción de los apdos. 1 y 6 (actual 7) del art. 217 LEC por haber considerado el tribunal sentenciador que la hoy recurrente tenía la carga de probar el origen de la información que facilitaba a los tomadores.

Pues bien, también este motivo ha de ser desestimado porque, para defender su tesis de que la sentencia recurrida impone a la parte recurrente la carga de probar un hecho negativo y de que contraviene la regla de la facilidad probatoria, dicha parte deforma la verdadera línea argumental de la sentencia, que no debe olvidarse considera probado, como ya se ha señalado en el fundamento jurídico precedente, que la correduría hoy recurrente facilitaba información a los tomadores y que esta información no coincidía con la que luego empezó a facilitarles la aseguradora. Y comoquiera que este hecho, el de las discrepancias entre una y otra información, era ya en sí mismo perjudicial para la correduría, ninguna infracción del art. 217 puede cometerse considerando que era la correduría quien tenía la carga de probar el origen o soporte de la información que suministraba a sus clientes, hecho éste de la información positivo, no negativo; del mismo modo que era la correduría hoy recurrente, y no la compañía de seguros, quien disponía de los medios para probar el origen o fuente de tal información, ya que si la información suministrada por la correduría a los tomadores se hubiera fundado en la suministrada a su vez por la aseguradora a la correduría, ésta sería la que debería tener esta última información en su poder.

- Desestimado totalmente el recurso extraordinario por infracción procesal y entrando a examinar por tanto el recurso de casación, procede examinar conjuntamente, por razones de método, sus siete primeros motivos, ya que todos ellos plantean, bien es cierto que desde distintas perspectivas, la cuestión jurídica fundamental del presente litigio, consistente en si la compañía de seguros demandada podía o no exigir a la correduría el cumplimiento de su circular de 19 de julio de 2001 y si la manifiesta resistencia de la correduría a cumplirla constituía, junto con la inexactitud de la información facilitada por la correduría a los tomadores, un incumplimiento del contrato de mediación por la correduría con trascendencia suficiente para justificar su resolución por la aseguradora.

El motivo primero se funda en infracción del art. 1090 CC, por su no aplicación, en relación con el art. 21 de la Ley de Contrato de Seguro (en adelante LCS), también por su no aplicación, así como de los arts. 14, apdos. 2 y 3, y 3.2 de la Ley 9/1992, de 30 de abril, de Mediación en Seguros Privados (en adelante Ley de Mediación), por su indebida aplicación, porque, según la parte recurrente, ni la compañía de seguros podía exigir con arreglo a la ley que las órdenes de traspaso tuvieran que ser firmadas por el tomador de la póliza ni la ley imponía a la correduría recurrente el deber de informar de sus saldos a los tomadores, ya que la información tenía que facilitarla la compañía de seguros.

El motivo segundo se funda en infracción, por su no aplicación, de los arts. 1091, 1281, 1282, 1285 y 1288 CC porque, según la parte recurrente, la sentencia impugnada no habría interpretado correctamente las pólizas de esta modalidad de seguro y por ello habría llegado a la errónea conclusión de que la petición de traspaso de fondos de una cuenta a otra exigía un escrito con la firma del tomador.

El motivo tercero se funda en infracción, por su indebida aplicación, del art. 10.1.a) de la Ley 26/19484, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y del art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, porque la facultad de la correduría de ordenar ella misma los traspasos entre cuentas resultaría de las propias pólizas de seguro, sin necesidad de acudir a ningún otro documento, y porque en ningún caso dicha facultad causaría un desequilibrio contractual ni perjudicaría a los tomadores o a los asegurados.

El motivo cuarto se funda en infracción del párrafo segundo del art. 1713 CC por haber considerado la sentencia recurrida que la correduría hoy recurrente carecía de mandato expreso de sus clientes para ordenar los traspasos entre fondos, siendo así que ni estos traspasos eran actos de disposición ni el mandato expreso a que dicho precepto se refiere, entendido como especial o específico por la jurisprudencia, requiere ninguna forma especial.

El motivo quinto se funda en infracción del art. 1258 CC y de la doctrina jurisprudencial de la integración o reglamentación negocial porque, según la parte recurrente, ni de las características y naturaleza del contrato se derivaba la necesidad jurídica de que la orden de traspaso tuviera que hacerse únicamente por escrito con la firma del tomador, ni la buena fe contractual en sentido objetivo puede sustituirse por una improcedente aplicación de la legislación sobre consumidores y usuarios y sobre condiciones generales de la contratación, ni la declaración de un solo perito sobre lo usual de que los traspasos deban ser ordenados por el tomador con su propia firma puede ser determinante de la existencia de un uso normativo ni, en fin, el párrafo segundo del art. 1713 CC era aplicable como lo hace la sentencia recurrida, de suerte que en realidad, dada la estipulación recogida en la página 29 del condicionado general de las pólizas, no procedía integración alguna del contrato.

El motivo sexto se funda en infracción de los arts. 1091, 1255 y 1256 en relación con el art. 1203-1º, todos del CC, porque, siempre según la parte recurrente, las instrucciones contenidas en la circular de 19 de julio de 2001 constituían una verdadera novación modificativa del contrato que habría exigido el consentimiento de los tomadores.

Y el motivo séptimo se funda en infracción del art. 1124 en relación con los apdos. 1 y 2 del art. 7, ambos del CC, y con la doctrina de los actos propios porque, según la parte recurrente, no pueden calificarse de deliberadamente rebeldes ni de incumplimiento grave unos actos de la correduría que, como las órdenes del 11 de septiembre, fueron ratificadas por la casi totalidad de los tomadores y que, además, se correspondían con la forma de proceder admitida por la compañía desde mucho tiempo atrás, de suerte que es la aseguradora, y no la correduría, quien habría faltado a la buena fe yendo en contra de sus propios actos e intentando perjudicar a los tomadores al no atender las órdenes del traspaso de 11 de septiembre de 2001, fecha cuya propia singularidad, por los atentados de las Torres Gemelas, justificaría en definitiva la extralimitación en que hubiera podido incurrir la hoy recurrente.

La respuesta casacional a estos siete motivos así planteados pasa necesariamente por destacar los siguientes hechos probados fundamentales que sirven de base a la sentencia recurrida y que no deben quedar fragmentados o faltos de conexión entre sí por las distintas perspectivas jurídicas desde las que la parte recurrente impugna la sentencia: 1º) La circular de 19 de julio de 2001 exigiendo la firma del tomador para las órdenes del traspaso fue anterior en casi dos meses a los atentados del 11 de septiembre, cuando éstos eran imprevisibles, y por tanto no cabe detectar en ella ningún intento de la compañía de seguros de perjudicar a los tomadores; 2º) la carta de la hoy recurrente a la compañía, de 28 de agosto de 2001, manifestando abiertamente su oposición a seguir las nuevas instrucciones, tampoco podía estar presidida por una voluntad de la correduría de proteger a sus clientes frente a la reacción de los mercados tras el 11 de septiembre, porque también a finales de agosto unos atentados de tamaña magnitud eran igualmente imprevisibles; 3º) en esta misma carta la correduría muestra su contrariedad por el hecho de que la aseguradora estuviera informando de sus saldos a los tomadores de las pólizas, e incluso califica de "colmo de la ineptitud" el que, merced a la información facilitada a tomadores de pólizas recientes, se esté haciendo ver "claramente los gastos que se cobran tanto por parte de la compañía como de la correduría" ; 4º) cuando la correduría era la que informaba a sus clientes, les facilitaban unos saldos de sus inversiones superiores a los reales; y 5º) la resolución del contrato por la compañía de seguros se fundó tanto en la resistencia de la correduría a cumplir su circular de 19 de julio como en la inexactitud de la información que aquélla facilitaba a los tomadores de pólizas integrados en su cartera.

Pues bien, desde la antedicha visión conjunta y no fragmentada de los hechos probados cabe adelantar desde ahora mismo que la sentencia recurrida, al considerar ajustada a derecho la resolución del contrato de mediación a instancia de la aseguradora demandada y por incumplimiento grave de la correduría demandante no infringió ninguna de las normas citadas en los siete motivos aquí examinados, pues al margen de que se compartan o no todos sus argumentos, lo cierto es que apenas cabe imaginar un incumplimiento más grave del contrato de mediación, en relación con seguros como los del presente caso litigioso, que oponerse a que los tomadores de las pólizas tuvieran una información exacta del estado de sus inversiones y a que el destino de éstas fuera el verdaderamente decidido por ellos cuando resulta que el mediador les estaba facilitando una información no sólo inexacta sino que además beneficiaba sus propios intereses, no los de sus clientes, al hacer creer a éstos que las decisiones de la correduría sobre sus inversiones eran siempre acertadas.

Como destaca la sentencia recurrida y hace también esta Sala en su sentencia de 7 de febrero de 2007 (rec. 1349/00 ), el primero de los principios generales enunciados en la Exposición de Motivos de la Ley de Mediación en Seguros Privados de 1992 es "la especial protección a los tomadores de seguros y asegurados en la actividad preparatoria y posterior a la celebración de los contratos de seguro", abandonándose explícitamente la línea inspiradora de la legislación anterior por estar en gran parte enfocada "a la defensa de los intereses profesionales de los agentes de seguros". Tratándose de seguros como los del presente caso, con caracteres más de inversiones de fondos que de seguros de vida propiamente dichos, el deber de información del corredor a sus clientes durante la vigencia del contrato, establecido en el art. 14.3 de la referida Ley de Mediación y en la estipulación 4ª del propio contrato litigioso de mediación, cobraba una especial relevancia, pues en definitiva de esa información dependerían las decisiones de sus clientes sobre el destino de sus inversiones a una cuenta más conservadora o a la otra de mayor riesgo, y va de suyo, desde luego, que esa información, si se facilitaba, tenía que ser exacta.

De ahí que la circular de la compañía de seguros de 19 de julio de 2001 deba considerarse ajustada al contrato y al artículo 21 de la Ley de Contrato de Seguro, en su redacción aplicable a los hechos enjuiciados, es decir la vigente desde el 3 de mayo de 1992 hasta el 18 de julio de 2006, si este artículo se interpreta de una forma acorde con la peculiar naturaleza y desarrollo de los contratos de seguro de que aquí se trata, pues la autonomía del agente libre que parece desprenderse de la letra de dicho artículo ("Las comunicaciones efectuadas por un agente libre al asegurador en nombre del tomador del seguro surtirán los mismos efectos que si las realizara el propio tomador, salvo indicación en contrario de éste") no es fácilmente compaginable con el hecho de que fuera el tomador del seguro quien soportara el riesgo de sus decisiones sobre el destino de su inversión ni con la prohibición legal de que los mediadores de seguros asuman directa o indirectamente la cobertura de ninguna clase de riesgos o tomen a su cargo, en todo o en parte, la siniestralidad objeto del seguro, "siendo nulo todo pacto en contrario" (art. 3.2 de la citada Ley de Mediación ). Y de ahí, también, que la interpretación de las pólizas de esta peculiar modalidad de seguro de vida por el tribunal sentenciador no pueda tacharse en modo alguno de ilógica, arbitraria, irrazonable ni contraria a ningún precepto legal, pues si bien es cierto que en la página 29 de las condiciones generales, referida con carácter general al "contrato entre Usted y Comercial Unión Vida", se reproducía prácticamente la dicción literal del art. 21 LCS, al indicarse que "Las comunicaciones realizadas en su nombre a través de su Agente o Corredor nuestro, surtirán los mismos efectos que si las realizase Usted directamente, salvo indicación contraria por su parte", no lo es menos que en la página 22 de las mismas condiciones generales, referida más especialmente a "Cómo se pueden realizar traspasos en la póliza", se indicaba que " Usted podrá solicitar un traspaso (movimiento interno de la póliza entre la C.U. Cuenta y el C.U. Fondo) sin que ello afecte en absoluto el objeto del contrato, desde la fecha de efectos, mediante escrito dirigido a Comercial Unión Vida" , lo que permite entender que, tratándose de traspasos de una cuenta a otra, lo contractualmente pactado entre aseguradora y tomador era un escrito firmado personalmente por éste.

En consecuencia, la repetida circular de 19 de julio de 2001 no comportó ninguna novación modificativa del contrato de seguro ni la sentencia vulnera la doctrina de los actos propios, pues si bien es cierto que la compañía de seguros demandada admitió durante un periodo de tiempo muy considerable las órdenes de traspaso dadas personalmente por la correduría demandante, no lo es menos que la doctrina de los actos propios no puede impedir que una parte contratante modifique la forma de ejecución del contrato para acomodarla a la ley, al contenido del propio contrato y, sobre todo, a la mayor protección de sus asegurados, de suerte que los siete motivos aquí examinados han de ser desestimados.

La desestimación de los siete primeros motivos del recurso de casación determina prácticamente por sí sola la de su octavo y último motivo, pues fundado en infracción de los arts. 1101, 1102, 1104, 1106 y 1107 párrafo segundo del CC en relación con el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, su punto de partida, como demuestra el primer párrafo de su alegato, es que la resolución unilateral del contrato por la aseguradora demandada fue injustificada y dolosa, de suerte que, siendo en realidad dicha resolución ajustada a derecho según lo razonado en el fundamento jurídico precedente, el presente motivo incurre en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, siendo en realidad no tanto un verdadero motivo de casación cuanto unas alegaciones a considerar para el caso de que esta Sala, por haber estimado uno o más de los motivos precedentes, hubiera tenido que pronunciarse como órgano de instancia sobre las consecuencias de una resolución injustificada y dolosa del contrato litigioso.

Conforme a los arts. 476.3, 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC, procede desestimar los dos recursos, confirmar la sentencia recurrida e imponer a la parte recurrente las costas causadas por dichos recursos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.