SAN, 26 de Enero de 2011
| Ponente | JOSE MARIA GIL SAEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2011:265 |
| Número de Recurso | 551/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiseis de enero de dos mil once.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-
administrativo número 551/2009, promovido por Don Damaso, representado por el Procurador de los
Tribunales Don Eduardo Moya Gómez, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada
interpuesto contra la resolución del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, de fecha 21 de mayo de 2008, que desestima
su petición de ascenso al empleo de Teniente, al amparo de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, después ampliado a la Resolución de la Subsecretaria de Defensa de fecha 13 de enero de
2009; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía
indeterminada.
El hoy demandante, por Resolución 562/15822/02, de 15 de octubre, pasó a retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas, con el empleo de Sargento Primero del Ejercito de Tierra.
En instancia de 5 de mayo de 2008, solicita el ascenso al empleo de Teniente en aplicación de loa disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007, de 18 de noviembre de la carrera militar.
Por Resolución del General de Ejercito JEME de 21 de mayo de 2008 se acuerda desestimar la solicitud del interesado.
Deducido recurso de alzada y transcurrido el plazo para resolver, al estimar rechaza su pretensión, acude a la vía jurisdiccional. Si bien, en el curso de proceso se ha ampliado a la Resolución de la Subsecretaria de Defensa, de fecha 13 de enero de 2009, que desestima el recurso formulado.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que cumplimentó en un escrito en el que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando una sentencia "... se acuerde en su día elevar cuestión de inconstitucionalidad contra la norma invocada en el cuerpo de este escrito y en su caso la nulidad de la resolución recurrida, declarando el derecho de mi representado a solicitar y obtener el ascenso al grado de Teniente, de conformidad con lo alegado en esta demanda con todos los derechos económicos desde el 1 de enero de 2008 inherentes".
Dado traslado al Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en un escrito en el que, tras consignar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia "por la que se desestime el recurso contencioso administrativo, declarando las resoluciones administrativas impugnadas conformes a Derecho"...
Concluso el procedimiento, se señaló para votación y fallo el día 25 de enero de 2011, en que así ha tenido lugar.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.
El recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada formulado contra la resolución del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, de fecha 21 de mayo de 2008, que desestima su petición de ascenso al empleo de Teniente, al amparo de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007 de 19 de noviembre, de la Carrera Militar, después ampliado a la Resolución de la Subsecretaria de Defensa de fecha 13 de enero de 2009, que desestima dicho recurso.
El actor fundamenta su pretensión al estimar que la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, en cuanto concede el ascenso al empleo de Teniente de quienes estaban en la reserva a su entrada en vigor o vayan a pasar a esta situación administrativa en un futuro y reúne otros condicionamientos exigidos por la norma legal supone un trato discriminatorio frente a quienes como el recurrente reuniendo estos condicionamientos legales, se encuentran en la situación de retiro por insuficiencia de condiciones psicofísicas a la fecha de entrada en vigor de la precitada norma legal, atenta al principio de igualdad, mérito y capacidad, hace referencia a la confusión normativa entre las situaciones de reserva y retiro, la discriminación de trato para los militares en retiro por discapacidad y solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.
Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal al estimar conforme a derecho el acto administrativo impugnado, y que las alegaciones de la parte son de lege ferenda, sin que pueda estimarse lo pretendido por el actor.
El actor sostiene su pretensión en la disposición transitoria séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, que, en la redacción inicial, reconocía la posibilidad de ascender al empleo...
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