SAN, 21 de Marzo de 2005
| Ponente | CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2005:6888 |
| Número de Recurso | 419/2002 |
JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO MERCEDES PEDRAZ CALVO
SENTENCIA
Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil cinco.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional ha promovido Thibaullt Internacional Financial Advisory Corporatio S.A., y en su
nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Victoria Brualla Gómez de la Torre, frente a la
Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución
del Ministerio de Economía de fecha 26 de abril de 2002, siendo la cuantía del presente recurso de
3.298.718 euros.
Se interpone recurso contencioso administrativo promovido por Thibaullt Internacional Financial Advisory Corporatio S.A., y en su nombre y representación la Procuradora Sra. Dª Victoria Brualla Gómez de la Torre, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución del Ministerio de Economía de fecha 26 de abril de 2002, solicitando a la Sala, declare la nulidad de la Resolución impugnada.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que en plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en el escrito de demanda consta literalmente.
Dentro de plazo legal la administración demandada formuló a su vez escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que a tal fin estimó oportuno.
Habiéndose solicitado recibimiento a prueba, teniendo por unidos los documentos y evacuado el trámite de de conclusiones, se acordó el señalamiento para votación y fallo el día nueve de marzo de dos mil cinco.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales previstas en la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en las demás Disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Es objeto de impugnación en éstos autos la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Economía, de fecha 26 de abril de 2002, por la que se acuerda imponer al hoy recurrente, la sanción de multa de tres millones doscientos noventa y ocho mil setecientos dieciocho euros, como consecuencia de la comisión de una infracción tipificada en el artículo 99 q ) en relación con el artículo 64 de la Ley 24/1988 de 28 de julio , y que será objeto de análisis a continuación.
Se imputa por la Administración, como fundamento de la sanción impuesta al recurrente, y resultan acreditados en el expediente administrativo; los siguientes hechos especialmente relevantes en la resolución del presente recurso:
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El accionista único de la entidad actora es Thibault Capital Markets limited, siendo el domicilio de la actora Edificio Maciá, Plaza Francesc Maciá 7, 4B de Barcelona.
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En el documento "términos y condiciones de negocio" distribuido por la actora entre sus clientes consta la autorización de estos para proporcionar datos personales a TMC para abrir, discrecionalmente, una cuenta de intermediación para el cliente. Igualmente en, en virtud de acuerdo suscrito por la actora con TCM, además de labores de asesoramiento a clientes, de ser ello preciso, se recomendaba al cliente como intermediario financiero para la ejecución de una determinada operación, a la propia TCM.
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De las reclamaciones presentadas por clientes del Grupo Thibault resulta que las mimas personas que asesoran reciben las órdenes sobre valores.
El artículo 62 de la Ley 24/1988 en su redacción dada por el artículo 5 de la Ley 37/1998 de 16 de noviembre dispone: "1. Las empresas de servicios de inversión son aquellas entidades financieras cuya actividad principal consiste en prestar servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros. 2. Las empresas de servicios de inversión, conforme a su régimen jurídico específico, realizarán los servicios de inversión y las actividades complementarias previstas en el artículo siguiente, pudiendo ser miembros de los mercados secundarios oficiales si así lo solicitan."
Se determina como actividad restringida a las entidades constituidas como Sociedad de Valores y Agencias de Valores el ejercicio habitual de actividades relacionadas con los valores bursátiles artículo 64 de la misma Ley en al redacción dada por la Ley 44/2002 y anteriormente artículo 71 de la Ley 24/1988 -. De suerte que en tales actividades se engloba la de recibir órdenes de inversores nacionales o extranjeros relativas a la suscripción o negociación de cualquiera valores nacionales o extranjeros y ejecutarlas, si están autorizados para ello, o transmitir dichas ordenes a otras entidades.
La habitualidad en la actividad se entiende siempre que exista actividad comercial, publicidad o de otro tipo tendente a crear relaciones con clientes - artículo 10 del real decreto 276/1989 -, circunstancia que concurre en el presente caso, al contar la entidad recurrente. con una estructura organizativa dirigida a realizar un esfuerzo comercial para la captación de clientes. Al margen de ello, no es discutible que la existencia de una estructura comercial organizada, tiende al desarrollo de una actividad encaminada a la creación de relaciones estables con clientes, pues no otra finalidad puede tener dicha estructura que la de desarrollar una actividad comercial de manera continuada.
El artículo 99 q) de la Ley 24/1988 tipifica como infracción administrativa muy grave "el ejercicio o la realización habitual de las actividades u operaciones comprendidas en el artículo 71 de esta Ley por entidades o personas no habilitadas al efecto". - la referencia ha de entenderse al artículo 63 en la reforma de la Ley 37/1998 -.
El artículo 63.1 de la citada Ley determina, entre otros, como servicios de inversión "La recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros.".
La habitualidad viene determinada, como hemos visto, por la existencia de una estructura organizativa encaminada al desarrollo de la actividad y a la creación de relaciones estables con clientes.
Algunas de las cuestiones que se plantean en el presente recurso han sido resueltas en nuestra sentencia de 18 de enero de 2001, confirmada en casación por el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de julio de 2004 dictada en el recurso 1816/2001 . Hemos pues de seguir la doctrina declarada por el Alto Tribunal:
"Tercero.- La misma Sala de instancia, entrando ya en el fondo del litigio, rechazó (fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia) las alegaciones de las demandantes sobre la falta de prueba de los hechos y sobre su tipificación, expresándose al respecto en los siguientes términos:
"[...] En cuanto al fondo del asunto la resolución recurrida está suficientemente motivada, no transgrediendo los arts. 138 de la Ley 30/92 , en relación a su art. 54, ni del 20 nº 2 del Reglamento aprobado por el R.D. 1398/93 . Y tampoco vulnera los principios inspiradores del procedimiento sancionador, habiendo respetado los arts. 112, 129, 130 y 142 de la Ley 30/92 y 9 y 103 de la Constitución, la CNMV al instruir y tramitar el expediente administrativo, sin infringir los principios de legalidad y tipicidad, puesto que no siendo de recibo por la Sala los alegatos de la demanda sobre inexistencia de tipicidad en la conducta desarrollada por los recurrentes e investigada eficazmente por la C.N.M.V., porque no es cierto que la actividad en España de los recurrentes se limite al asesoramiento a terceros y a la difusión de información sobre materias relacionadas con los mercados de valores, porque su interés económico fue obtener, para las entidades que representan, órdenes de compraventa sobre determinados valores que serán recepcionadas por tales entidades extranjeras, a cambio de las oportunas comisiones.
La prueba documental practicada en autos no enerva los hechos probados de la resolución recurrida, porque las circunstancias expuestas en los razonamientos jurídicos de la misma quedaron concretas en el expediente administrativo mediante la facturación de las sociedades implicadas y por lo tanto las características que conforman la infracción administrativa objeto del litigio fueron debidamente acreditadas sin vulneración del principio de presunción de inocencia, y con pleno respeto de las garantías constitucionales a un procedimiento administrativo legalmente tramitado y resuelto.
[...] La tipificación precisa determinar si en la realización por la parte actora de actividades comprendidas en el artículo 71 de la Ley del Mercado de Valores , sin estar habilitadas al efecto, concurre la circunstancia de la habitualidad que exige la letra q) del artículo 99 del mismo texto legal, según el artículo 10 del Real Decreto 276/89, de 22 de marzo , sobre Sociedades y Agencias de Valores que establece que: 'a los efectos de la prohibición establecida en el párrafo primero del artículo 76 de la Ley de Mercado de Valores , se entenderá que concurre la nota de habitualidad cuando las actividades a que dicho párrafo se refieren vayan acompañadas de actuaciones comerciales, publicitarias o de otro tipo, tendentes a crear relaciones de clientela, o se basen en la utilización de relaciones de clientela o interés de otro origen'.
La Sala llega a la conclusión en este caso que sí concurre habitualidad por la persistencia probada en el expediente de utilizar una estructura organizativa comercial para la captación de clientes en España para las...
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