STSJ Comunidad de Madrid 929/2005, 1 de Junio de 2005
| Ponente | MARIA JESUS MURIEL ALONSO |
| ECLI | ES:TSJM:2005:16218 |
| Número de Recurso | 2587/2002 |
| Número de Resolución | 929/2005 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
MARIA DEL CAMINO VAZQUEZ CASTELLANOSMERCEDES MORADAS BLANCOMARIA JESUS MURIEL ALONSOJOSE LUIS AULET BARROSSANTIAGO DE ANDRES FUENTESCARMEN ALVAREZ THEURER
T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7
MADRID
SENTENCIA: 00929/2005
RECURSO Nº 2587/02
PONENTE SRA. Mª Jesús Muriel Alonso
SENTENCIA Nº
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilma. Sra. Presidenta:
Dª Mª del Camino Vázquez Castellanos
Ilmos. Sres Magistrados:
Dª Mercedes Moradas Blanco
Dª Mª Jesús Muriel Alonso
D. José Luis Aulet Barros
D. Santiago de Andres Fuentes
Dª Carmen Álvarez Theurer
En la Villa de Madrid, a uno de junio de dos mil cinco.
VISTO el recurso contencioso-administrativo nº 2587/02 seguido ante la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña. Silvia González Milara, en nombre y representación de Dª Ángela, contra resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 16 de septiembre de 2.002 por la que se deniega la solicitud de permiso de trabajo inicial por cuenta ajena formulada por la empresa Oscar Bernal Quiñonez a favor de la hoy recurrente, al amparo de lo dispuesto en el articulo 81.1 del Real Decreto 864/2001de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada, por la ley Orgánica 8/2000 . Habiendo sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte demandante para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos, en el que expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se revoque la resolución impugnada y declare la improcedencia de la denegación del permiso de trabajo realizada a favor de la recurrente.
El Abogado del Estado en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda, oponiéndose a la misma conforme a los fundamentos que alegó, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Concluso el procedimiento, se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 31 de mayo
en que ha tenido lugar.
Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Amaya Martínez Álvarez quien expresa el parecer de la Sección.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 2587/02 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dña Silvia González Milara, en nombre y representación de Dª Ángela, la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 16 de septiembre de 2.002 por la que se deniega la solicitud de permiso de trabajo inicial por cuenta ajena formulada a favor de la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el articulo 81.1 del Real Decreto 864/2001de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada, por la ley Orgánica 8/2000 , precepto que establece como supuesto de inadmisión a trámite que el empresario o empleador no acredite en su caso, que con carácter previo, ha cumplido con la obligación de gestionar la oferta de empleo ante los servicios públicos de empleo de la Comunidad de Madrid.
La recurrente alega en esencia que la falta de presentación del documento que acreditara la gestión de la oferta era un defecto en todo caso subsanable invocando lo dispuesto en el artículo 42 y 71 de la ley 30/1992.
La resolución objeto de recurso acordó denegar la solicitud de permiso de trabajo inicial por cuenta ajena porque la empleadora no acreditó que, con carácter previo, había cumplido la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo de la Comunidad de Madrid, decisión adoptada en base a lo dispuesto en el artículo 84 apartados 1 y 5 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la 8/2000 .
Pues bien, efectivamente, la obligación de realizar dicha gestión se establece en el artículo 70 del Reglamento citado, que en el punto 1 regula la concesión inicial de permisos de trabajo por cuenta ajena y establece, en lo que interesa: "1.1. Sin perjuicio de lo establecido en otros artículos del presente Reglamento, para la concesión de los permisos de trabajo por cuenta ajena se tendrán en cuenta los elementos siguientes: b) Que la gestión de la oferta de empleo presentada necesariamente ante el servicio público de empleo, se haya concluido con resultado negativo. A este respecto, el servicio público de empleo encargado de la gestión emitirá, en un plazo máximo de quince días, certificación en la que se exprese la inexistencia de demandantes de empleo disponibles para atender la oferta.
No obstante, a los efectos de este párrafo b), la autoridad competente para resolver sobre el permiso de trabajo podrá sustituir la exigencia de este certificado individual por una certificación genérica del servicio público de empleo, sobre la inexistencia de trabajadores disponibles para ocupar determinados puestos de trabajo, teniendo en cuenta el resultado de la gestión de ofertas similares en los tres meses anteriores. Dicha certificación tendrá validez durante dos meses.
Corresponde al empleador o empresario acreditar que, previo a la solicitud de permiso de trabajo inicial, ha instado la gestión de la oferta."
El artículo 81.1 del mismo Reglamento establece que, entre la documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación, ha de incluirse, (punto 2) en relación con la empresa que contrate trabajadores (apartado e) "Certificados de los servicios públicos de empleo donde se recoja el resultado de la gestión de la oferta presentada."
El incumplimiento de la obligación de presentar este certificado puede dar lugar, en base a lo dispuesto en el artículo 84.5 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio (que entró en vigor el 1 de agosto de 2001) a que la Administración inadmita a trámite la solicitud de permiso de trabajo. Así este precepto establece: «La autoridad competente podrá resolver la inadmisión a trámite de la solicitud de permiso de trabajo cuando el empresario o empleador no acredite, en su caso, que, con carácter previo, ha cumplido con la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo».
En el presente caso, al no presentarse con la solicitud de permiso de trabajo inicial, el documento acreditativo de haber instado la gestión de la oferta ante el servicio público de empleo con resultado negativo, como exige el artículo 70.1.1 del Reglamento mencionado , aportando en esta vía jurisdiccional, con el escrito de demanda, el documento relativo al visado, la Administración acordó denegar el permiso de trabajo solicitado.
Pues bien, el acuerdo de denegar o inadmitir a trámite la solicitud de permiso de trabajo por esta causa, esto es, por no haber acreditado el cumplimiento con carácter previo de la obligación de gestionar la oferta ante los servicios públicos de empleo, que permitía el artículo 84.5, no puede considerarse ajustado a derecho, por cuanto el Tribunal Supremo, en Sentencia la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso de fecha 21 de octubre de 2.004 , estimando la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Pontevedra en relación a este precepto, ha declarado la nulidad de pleno derecho del mismo, en esencia, por resultar contrario a lo dispuesto en el artículo...
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