STC 15/2005, 31 de Enero de 2005

1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 23 de marzo de 2004 la Procuradora doña Elisa Sainz de Baranda, en la representación indicada, dedujo demanda de amparo contra las resoluciones judiciales de las que se deja hecho mérito en el encabezamiento de esta Sentencia.

2. Los hechos de los que trae causa la presente demanda de amparo son, sucintamente expuestos, los siguientes:

   1. El demandante de amparo fue condenado, como autor de un delito intentado de fabricación de moneda falsa, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 4.800 € y al pago de las costas, y, por un delito de falsificación de documento oficial, a la pena de ocho meses de multa, a razón de 60 € por día, y al abono de las costas procesales.

   2. Por Auto de 10 de diciembre de 2003, dictado en ejecución de la Sentencia indicada, la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordó sustituir la pena impuesta al demandante de amparo, de dos años de prisión y de ocho meses de multa a razón de 60 € diarios, por su expulsión del territorio nacional por el plazo de cinco años. A tal efecto en el Auto se razona: "que el art. 89 del Código Penal admite la sustitución de penas privativas de libertad inferiores a seis años por expulsión del territorio nacional en el plazo de tres a diez años, cuando el condenado es un extranjero no residente en España. Que atendiendo a los delitos de los que ha sido responsable el penado Stefan Marinescu, penas impuestas, tiempo pasado en prisión y circunstancias concurrentes, consideramos procedente por aplicación del art. 89 del CP la sustitución por expulsión del territorio nacional de las penas privativas de libertad impuestas en esta causa al penado".

   3. Contra el indicado Auto se dedujo por la representación procesal del demandante recurso de súplica en el que se aducía que éste había sido poseedor de tarjeta de residente y trabajo y que vivía en España con su hija, sin que hubiera tenido ningún problema con la justicia desde que cesó en la situación de prisión provisional. Tales cuestiones no han sido valoradas a la hora de tomar una decisión tan grave como la adoptada, y tampoco se ha tenido en cuenta que el demandante había estado en prisión provisional durante dieciocho meses, por lo que la sustitución de los cuatro meses restantes por la expulsión supondría una doble sanción. Tales alegaciones fueron luego completadas mediante un segundo escrito, en el que precisaba que la tarjeta de residencia de la que disponía no pudo renovarse a causa de la prisión provisional sufrida, así como que en la actualidad había solicitado permiso de residencia por arraigo fundado, precisamente, en haber sido titular de un permiso de residencia anterior ya caducado.

   4. Por providencia de 19 de diciembre de 2003 el órgano judicial dio traslado al Ministerio público a fin de que informase sobre lo solicitado en el recurso de súplica. El traslado fue evacuado por el Fiscal mediante escrito de 23 de diciembre de 2003, en el que literalmente se razona que:

      La política criminal que impronta [sic] la legislación tras la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre de modificación del Código Penal, resulta clara a los efectos de la sustitución por la expulsión de las penas privativas de libertad inferiores a 6 años de privación de libertad, sin que le sea dado al penado la facultad de opción que pretende en su escrito.

      Stefan Marinescu, de nacionalidad rumana, ha sido condenado a dos años de prisión y multa de 4.800 euros por el delito de falsificación de moneda y a 8 meses de multa por un delito de falsificación de documento oficial (pena de multa que sólo puede resultar por la conmutación de la pena privativa de libertad prevista en el artículo 392 del Código Penal por la vía del art. 88 del mismo cuerpo legal, ya que dicho delito lleva aparejado pena de privación de libertad y multa. Por ello debería ser de aplicación el párrafo 3 del artículo 88 del Código Penal a cuyo tenor en el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión debería ejecutarse, impidiendo la suspensión de la condena, obligando al ingreso en prisión y a la expulsión del territorio nacional conforme al artículo 89 del Código Penal, vigente antes de la reforma de 2003, al llegar al período de libertad condicional).

   5. El recurso de súplica fue resuelto mediante providencia de 5 de enero de 2004, que copiada a la letra dice:

      "Dada cuenta; por evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal, únase el informe emitido a la presente ejecutoria y, de conformidad con el mismo, no procede aceptar la petición deducida en súplica. Estése a lo acordado en el Auto de fecha 10 de diciembre de 2003."

      Esta providencia fue notificada a la representación procesal del demandante de amparo el 8 de enero de 2004.

   6. El demandante de amparo dedujo contra la anterior providencia recurso de reforma al estimar que, al resolverse el recurso de súplica mediante providencia en vez de hacerlo mediante Auto fundado y motivado, se incurría en nulidad de pleno derecho, pues se había privado al demandante del de obtener una resolución fundada y motivada, con hechos y con fundamentos jurídicos, aunque la Sala hubiera hecho suyos los razonamientos del Ministerio público.

      El órgano judicial, tras dar traslado al Fiscal, e interesar éste la desestimación del recurso por no caber una segunda súplica contra la resolución de una previa, mediante providencia de 23 de enero de 2004 inadmitió el recurso que ahora nos ocupa (interpuesto contra la providencia de 5 de enero de 2004) por no ser admisible este tipo de remedio contra la resolución de una anterior súplica.

   7. Mediante escrito presentado ante el órgano judicial el 30 de enero de 2004 el demandante de amparo interpuso incidente de nulidad de actuaciones contra la providencia de 5 de enero de 2004, aduciendo que la resolución del recurso de súplica mediante providencia de 5 de enero de 2004 incurría en nulidad de pleno derecho al deber revestir el pronunciamiento judicial la forma de Auto, de acuerdo con lo establecido en los arts. 141 LECrim. y 245 LOPJ. Tras reiterar que a ello no obstaba que la Sala hubiera hecho suyos los razonamientos del Ministerio Fiscal alegaba haber sufrido evidente indefensión al haber sido privado de su derecho a obtener una resolución en forma de Auto, en la que se hubiera razonado y motivado la desestimación del recurso, habiéndose producido en el caso, por tanto, la vulneración de normas esenciales de procedimiento.

      De tal escrito el órgano judicial dio traslado al Ministerio público, quien informó en el sentido de interesar la desestimación del incidente por cuanto "no se fundamenta ninguna indefensión de que se le haya producido al demandante", así como en razón de que la providencia impugnada argumentaba clara, expresiva y acertadamente que el demandante no puede interponer recurso contra recurso, pues admitir dicha teoría haría inacabables los procedimientos.

   8. El incidente de nulidad fue resuelto por la Audiencia Nacional mediante providencia de 18 de febrero de 2004, cuyo tenor literal es el siguiente:

      "Dada cuenta; por recibido el anterior informe del Ministerio Fiscal, únase a la ejecutoria de su razón y de conformidad con el mismo se da por evacuado el trámite de alegaciones al recurso de nulidad interpuesto por el demandante Stefan Marinescu y visto el estado de la presente ejecutoria se desestima el recurso de nulidad interpuesto contra la resolución de fecha de 23 de enero del presente año, por cuanto en dicho recurso no se fundamenta ninguna indefensión de que se le haya producido al demandante Stefan Marinescu. Procédase al cumplimiento de la resolución de fecha de 10 de diciembre de dos mil tres".

3. El demandante de amparo aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE). Argumenta a tal efecto que el órgano judicial, al resolver el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de 10 de diciembre de 2003, en el que se acordó la sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión del territorio nacional, se pronunció a través de una providencia, siendo así que su resolución debería haber revestido la forma de Auto por tratarse del pronunciamiento sobre un incidente planteado en una ejecutoria (art. 245 LOPJ). La respuesta a través de providencia queda reservada para cuestiones de mera tramitación, y desde luego la resolución del recurso de súplica no lo es. Tras la inadmisión del recurso de reforma deducido contra esta incorrecta providencia se dedujo incidente de nulidad de actuaciones que nuevamente fue resuelto mediante otra providencia (de 18 de febrero de 2004). Con ello se reduplica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto, en primer lugar, se dice que la nulidad planteada se refiere a la providencia de 23 de enero de 2004, cuando es manifiesto que el incidente planteado se refería a la de 5 de enero de 2004, y, en segundo término, se establece que "en dicho recurso no se fundamenta ninguna indefensión". Concluye afirmando que esta última providencia no ha corregido la nulidad de actuaciones existentes, privándose definitivamente al demandante del derecho a obtener una resolución en forma de Auto que resolviese con hechos y fundamentos jurídicos el recurso de súplica planteado en su momento contra el Auto de sustitución de las penas privativas de libertad por la expulsión, así como de la posibilidad de interponer recurso de casación frente al pronunciamiento judicial contrario a sus pretensiones.

4. La Sala Segunda de este Tribunal, mediante providencia de 25 de noviembre de 2004, acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.2 LOTC, admitir a trámite la demanda de amparo y, obrando ya las actuaciones judiciales a las que este amparo se refiere, por haber sido recabadas del órgano judicial con anterioridad a la admisión a trámite, acordó dar vista de ellas a la parte recurrente y al Ministerio público por plazo de veinte días, dentro del cual podrían presentar las alegaciones que estimasen pertinentes conforme determina el art. 52.1 de la Ley Orgánica de este Tribunal.

5. El Fiscal formuló alegaciones en escrito presentado el 20 de diciembre de 2004 en el que interesaba el otorgamiento del amparo, reconociendo al actor el derecho a la tutela judicial efectiva y declarando la nulidad de las providencias de 5 de enero y 18 de febrero de 2004, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la primera de ellas, para que el órgano judicial resuelva el recurso de súplica interpuesto el 16 de diciembre de 2003 con respeto al derecho a la tutela judicial efectiva.

   Tras resumir las actuaciones judiciales habidas desde el dictado del Auto de 10 de diciembre de 2003, así como las alegaciones formuladas por el demandante de amparo, el Ministerio público razona, ad cautelam, que en ningún caso cabe reputar extemporáneo el presente recurso de amparo, pues, pese a que el recurso de reforma (correctamente entendido como de súplica por el órgano judicial) deducido contra la resolución de un previo recurso de súplica resulta manifiestamente improcedente, es lo cierto que el incidente de nulidad de actuaciones se formuló dentro del término de los veinte días contados desde la notificación de la providencia mediante la cual se desestimaba el recurso de súplica formulado, como con tanta reiteración se ha dicho, contra el Auto de 10 de diciembre de 2003.

   Superado el obstáculo procesal que con carácter cautelar se plantea el Fiscal entiende que la incorrección formal que se denuncia por haber resuelto mediante sendas providencias tanto el recurso de súplica de 16 de diciembre de 2003 como el incidente de nulidad de actuaciones promovido el 30 de enero de 2004 carece de trascendencia constitucional, pues por sí sola no produce indefensión material y, de acuerdo con reiterada doctrina constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva es algo distinto al respeto a la legalidad procesal.

   En segundo término el Ministerio público examina la queja referida a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva desde el punto de vista sustantivo. Recuerda que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no exige la exhaustividad en la motivación ni una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión y permita un eventual control jurisdiccional. Pues bien, entiende el Fiscal que en el presente caso se desconocen absolutamente las razones de la desestimación del recurso de súplica planteado, al que la providencia de 5 de enero de 2004 contesta con un lacónico "por evacuado el traslado al Ministerio Fiscal ... de conformidad con el mismo no procede aceptar la petición deducida en súplica. Estése a lo acordado en el Auto de 10 de diciembre de 2003".

   Y lo propio, en opinión del Ministerio público, sucede en la providencia de 18 de febrero de 2004, la cual resuelve el incidente de nulidad con un igualmente lacónico: "se desestima el recurso de nulidad interpuesto contra la resolución de fecha 23 de enero ... por cuanto en dicho recurso no se fundamenta ninguna indefensión ... que se le haya producido al demandante". En esta última resolución se contiene además, observa el Fiscal, la errónea identificación de la resolución recurrida, que no es la providencia de 23 de enero de 2004 sino la de 5 de enero del mismo año, de manera que ni siquiera podría sostenerse una motivación por remisión a la de 23 de enero.

6. El demandante de amparo evacuó sus alegaciones el 30 de diciembre de 2004. En ellas reitera la argumentación ya vertida en la demanda y termina suplicando el otorgamiento del amparo en los términos ya expuestos.

7. Mediante providencia de fecha 27 de enero de 2005 se señaló para deliberación y fallo de la presente Sentencia el día 31 del mismo mes y año

1. En el presente recurso se deduce ante este Tribunal una queja relativa a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) que el demandante entiende causada por una resolución judicial. Y, como en ocasiones anteriores, resulta necesario para resolverla comenzar por precisar la concreta resolución judicial a la que directa e inmediatamente cabe entender efectuado el reproche de vulneración de derechos fundamentales, pues la necesidad de agotar los recursos legalmente previstos para tratar de conseguir una reparación ante los Tribunales ordinarios puede implicar que el indicado reproche se dirija, sic et simpliciter, a la resolución judicial que, en vía de recurso, no repara la vulneración que se pretende producida, mientras que, al resolver los recursos deducidos para agotar tal vía judicial se hayan producido nuevas vulneraciones (iguales o distintas a la originaria), pero carentes de sustantividad propia en la medida en que en ellas sólo se resuelve por el órgano judicial acerca de la vulneración de derechos alegada, que, al no entenderse reparada, se trae ante este Tribunal a través del recurso de amparo.

   En el presente supuesto la cuestión suscitada tiene su origen en el recurso de súplica deducido por el demandante contra el Auto de 10 de diciembre de 2003, por el que se acordaba la sustitución de las penas privativas de libertad que le habían sido impuestas como consecuencia de la comisión de los delitos de fabricación de moneda y de falsedad por la expulsión del territorio nacional durante cinco años. Pues bien, la vulneración de derechos fundamentales, que luego hemos de concretar en su verdadero alcance, se reprocha precisamente a la providencia de 5 de enero de 2004 por la que se resuelve el indicado recurso de súplica. Aun cuando no podamos prescindir de lo acontecido en el proceso con posterioridad al dictado de esta providencia no cabe desconocer que todo ello resulta enderezado únicamente a someter al enjuiciamiento y reconsideración del órgano judicial la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se reprocha a la original providencia resolutoria del recurso de súplica, dándole ocasión de reparar lo que el demandante de amparo entiende que supone una vulneración del derecho fundamental indicado. En consecuencia los reproches relativos a la inadecuada utilización de la forma de providencia en vez de Auto motivado en las resoluciones de 23 de enero y 18 de febrero de 2004 para inadmitir un segundo recurso de súplica (incorrectamente calificado por la parte como de reforma) y para desestimar el incidente de nulidad de actuaciones, respectivamente, se diluyen y engloban en la queja principal a la que ya hemos hecho mención, en la medida en que produjeron el único efecto de no reparar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva pretendidamente generada en la providencia de 5 de enero de 2004, a cuyo estudio hemos de ceñirnos.

2. Centrándonos ya en el estudio de la providencia de 5 de enero de 2004 hemos de advertir que en la demanda de amparo se aduce que tal resolución vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) porque, pese a resolverse en ella el recurso de súplica deducido contra el Auto de 10 de diciembre de 2003 (sustitutorio de las penas privativas de libertad impuestas por la expulsión del territorio nacional), se adopta para el pronunciamiento de la correspondiente resolución judicial la forma de providencia, en vez de, conforme disponen los arts. 141 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) y 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), dictarse un Auto en el que se incluya la exposición de hechos y fundamentos jurídicos.

   Pues bien, tal como pone de manifiesto el Ministerio público, hemos de recordar, una vez más (por todas STC 6/2003, de 20 de enero), que "este Tribunal ha rechazado reiteradamente la identificación entre defecto o irregularidad procesal e indefensión, pues no toda infracción procesal es causante de la vulneración del derecho contemplado en el art. 24.1 CE, sino que sólo alcanza tal relevancia aquélla que, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, cause una verdadera y real indefensión de la parte (SSTC 230/1992, de 14 de diciembre; 106/1993, de 22 de marzo; 185/1994, de 20 de junio; 1/1996, de 15 de enero; 89/1997, de 5 de mayo; 75/2000, de 27 de marzo, entre muchas otras)". En concreto la irrelevancia constitucional de la utilización de la forma de providencia en lugar de Auto ha sido el hilo conductor en resoluciones tales como las SSTC 159/2004, de 4 de octubre ("si la resolución debió revestir la forma de Auto y no la de una simple providencia debía el recurrente haber intentado el recurso correspondiente, como si efectivamente se hubiera tratado de un Auto") y 40/2002, de 14 de febrero (en la que, al resolver una cuestión semejante y recogiendo doctrina constitucional sentada desde la STC 113/1988, de 9 de junio, afirmábamos que, para que el defecto de forma de la resolución alcance relevancia constitucional, es preciso que determine la merma, la limitación o la privación real o material del derecho de defensa del demandante).

3. Lo hasta ahora expuesto nos permite abordar ya el reproche de falta de motivación que se efectúa a la providencia de 5 de enero de 2004, reproche que es apoyado por el Fiscal en sus alegaciones, pero del que sólo se encuentra una leve e indirecta referencia en la demanda rectora de este proceso constitucional y en los escritos en los que el demandante de amparo interpuso ante la jurisdicción ordinaria los sucesivos recursos de súplica, reforma y nulidad de actuaciones. En efecto, en la demanda se reitera en varias ocasiones, destacándolo en letra negrita, lo incorrecto de la utilización de una providencia en vez de un Auto, y solamente al final de la fundamentación jurídica se alude a que se le ha privado de "conseguir un Auto que resolviese, con hechos y fundamentos jurídicos, el recurso de súplica planteado", así como a que "se le ha privado de obtener una resolución suficientemente fundada y motivada (Auto)". Estas expresiones, que se reiteran después en el escrito de alegaciones efectuadas en el trámite ordenado por el art. 52.1 LOTC, son indicativas de que el acento se pone en la forma de Auto, estructurado en hechos y fundamentos jurídicos, que debería haber tenido la resolución del recurso de súplica. Tal apreciación se encuentra avalada con la lectura de los escritos de interposición de los sucesivos recursos deducidos en el proceso judicial previo, con los que lo planteado en el recurso de amparo, aunque quepa una distinta argumentación, ha de guardar cierta continuidad, al menos desde el punto de vista del cumplimiento de la previa alegación de la vulneración aducida ante este Tribunal [art. 44.1, apartado c) LOTC]. En efecto, tanto en el escrito recurriendo en reforma (correctamente entendido por la Audiencia Nacional como recurso de súplica) la providencia de 5 de enero de 2004, como en el que se promovía la nulidad de actuaciones, se alude a la privación de "una resolución fundada y motivada, con hechos y razonamientos jurídicos", aunque "la Sala haga suyos los razonamientos del Ministerio Fiscal", pero no se formula reparo alguno en cuanto a la motivación que el propio recurrente admite expresamente que el órgano judicial hizo suya. Lo hasta aquí expuesto bastaría para desestimar la demanda de amparo, pues reiteradamente hemos afirmado que "no corresponde a este Tribunal reconstruir de oficio las demandas, supliendo las inexistentes razones de las partes, al ser una carga de quien impetra el amparo constitucional, no solamente la de abrir la vía para que podamos pronunciarnos, sino también la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la justicia del Tribunal Constitucional" (STC 167/2004, de 4 de octubre). No obstante, con el ánimo de agotar la tutela de los derechos fundamentales que se nos demanda, en este caso con el apoyo del Ministerio público en el ejercicio de su función promotora de la salvaguarda de aquellos derechos, pasamos a abordar si la providencia de 5 de enero de 2004, con independencia de si debiera haber revestido la forma de Auto, adolece de falta de fundamentación y, consecuentemente, lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo.

4. Un adecuado enfoque de esta cuestión aconseja reproducir nuevamente la resolución judicial a la que se le reprocha falta de motivación, la cual era del siguiente tenor literal:

   "Dada cuenta; por evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal, únase el informe emitido a la presente ejecutoria y, de conformidad con el mismo, no procede aceptar la petición deducida en súplica. Estése a lo acordado en el Auto de fecha 10 de diciembre de 2003."

   La mera lectura de la providencia acabada de transcribir revela que el recuso de súplica fue desestimado "de conformidad" con el informe del Ministerio público. Es decir que, tal y como reconocía el demandante de amparo en la vía judicial previa (según acabamos de reflejar en el anterior fundamento jurídico), el órgano judicial hacía suyos los argumentos empleados por el Fiscal en el informe que le sirve de antecedente. Se trata por tanto de una motivación por remisión al informe del Ministerio público, cuya adecuación constitucional ha sido admitida en varias ocasiones. Así, en la no lejana STC 5/2002, de 14 de enero (FJ 3), entendimos que no se vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva en un supuesto en el que la remisión a los razonamientos contenidos en el informe del Fiscal se efectuaba mediante una expresión ("visto el dictamen del Ministerio Fiscal") menos indicativa de la recepción judicial de las razones ofrecidas por el Ministerio público que la empleada en el supuesto que ahora nos ocupa ("de conformidad con el mismo"). Como hemos advertido con anterioridad esta remisión judicial al informe del Fiscal no pasó inadvertida al demandante de amparo, quien, tanto en el escrito interponiendo recurso de reforma como en el que promovía el incidente de nulidad de actuaciones, expresamente se refería a que la incorrección que suponía resolver el recurso de súplica mediante una providencia en vez de un Auto no quedaba enervada porque "la Sala haga suyos los razonamientos del Ministerio Fiscal". En consecuencia la cuestión se desplazaría al análisis de la concreta motivación asumida por la Audiencia Nacional en su providencia. Sin embargo ningún reproche se ha efectuado por el demandante de amparo al contenido de la motivación (aceptada por el órgano judicial e integrada de este modo en su resolución) desde el punto de vista de su contenido, su suficiencia o su racionalidad.

5. Pues bien, aunque la falta de razonamiento sobre este extremo nos permitiría detener aquí el nuestro, no resulta ocioso analizar si la motivación ofrecida resulta o no respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. A tal efecto basta con recordar ahora que tal derecho no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" (STC 119/2003, de 16 de junio, FJ 3; y la jurisprudencia allí citada). Para la consecución de este resultado no puede prescindirse de las circunstancias del caso y, por lo que ahora interesa, no resulta irrelevante que la resolución enjuiciada no constituya una respuesta judicial aislada sino el resultado final de un debate procesal, producto de múltiples escritos cruzados entre las partes contendientes en el marco un proceso en el que se respeta el principio de contradicción y que permite perfilar bien las posturas de las partes así como centrar el objeto de la decisión y las razones en pro y contra de lo debatido.

   En el presente caso, tras declararse firme la Sentencia condenatoria, el demandante de amparo solicitó de la Audiencia Nacional que no le hiciese pagar la multa impuesta y que no le obligase a ingresar en prisión, pues su integración en España se vería perjudicada. Frente a tal solicitud el Ministerio público interesó que se acreditara si el recurrente era residente legal en España, pues de no serlo procedía su expulsión del territorio nacional por un periodo de diez años, de conformidad con el art. 89 del Código penal. Consecuencia de ello fue la comparecencia del demandante ante la Audiencia Nacional alegando que no trabajaba, aunque pretendía hacerlo, que aportaba solicitud de permiso de residencia y trabajo, que no deseaba ser expulsado, que solicitaba pagar 30 euros mensuales, y que, en otro caso, prefería cumplir la condena en España. Conferido nuevo traslado al Fiscal éste informó en el sentido que el condenado carecía de residencia legal en España, y que, conforme a la redacción dada al apartado 1 del art. 89 del Código penal por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, la expulsión del condenado, que ya podía acordarse por los Tribunales antes de esta reforma, resultaba ahora imperativa salvo causa justificada, que en el presente supuesto no se daba debido a la ilegal estancia del demandante, y que la solicitud de permiso y residencia llevaba fecha de un día posterior a la recepción del telegrama requiriendo la justificación sobre su situación administrativa en España, lo que ponía de manifiesto que se había solicitado a propósito del requerimiento indicado y que ningún interés había puesto en regularizar su situación desde la comisión del delito. Todo ello evidencia que la providencia impugnada, no sólo se remitía al informe del Ministerio público en cuanto a su motivación (la política criminal se ha plasmado en una opción legislativa por la expulsión obligatoria; el penado carece de la libertad de opción que pretende entre pagar la multa o cumplir condena en España, la pena de multa impuesta forzosamente había de proceder de la sustitución de la privativa de libertad con la que se sanciona el delito cometido y, en consecuencia, el incumplimiento de la pena sustitutiva determinaba el cumplimiento de la pena de prisión sin posibilidad de suspensión de ésta, siendo por ello forzoso el ingreso en prisión y la expulsión conforme al art. 89 del Código penal), sobre cuya corrección no podemos pronunciarnos, sino que se enmarca en un debate procesal que permite conocer con precisión los motivos de la resolución del órgano judicial.

6. Resta por añadir que la queja de haber sido privado el demandante de la posibilidad de interponer un recurso de casación, que se anuda en la demanda a la incorrecta utilización de una providencia en vez de un Auto, carece de todo soporte argumental que permita su estudio. Pero es que, además, conforme hemos declarado en el fundamento jurídico 5 de la ya citada STC 159/2004, de 4 de octubre, "es doctrinalmente pacífico que las resoluciones judiciales y el régimen de recursos contra ellas vienen determinados por su contenido y no por la forma que adopten (STC 113/1988, de 9 de junio, FJ 3), por lo que si la resolución debió revestir la forma de Auto y no la de una simple providencia debía el recurrente haber intentado el recurso correspondiente, como si efectivamente se hubiera tratado de un Auto".

   Todo lo cual conduce a la desestimación de la demanda de amparo.

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Desestimar el recurso de amparo promovido por don Stefan Marinescu.

Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".

Dada en Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil cinco.