ATS 222/2008, 27 de Marzo de 2008
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2008:2409A |
| Número de Recurso | 11096/2007 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 222/2008 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil ocho. I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Guadalajara (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 18/2.006, dimanante del sumario nº 1 /2.006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Guadalajara, se dictó sentencia de fecha 21 de Junio de 2.007, en la que se condenó a Imanol como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 182.1º y 2º, 180.1.3º y 4º y 74, todos ellos del Código Penal, concurriendo la atenuante de reparación del daño causado del artículo 21.5ª del CP, a las penas de nueve años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a la víctima, a sus padres o a su hermana, además de la prohibición de acudir al lugar donde resida la víctima, por un periodo de siete años; responsabilidad civil en la cantidad de 10.000 euros en concepto de daño moral causado a la víctima; y abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Imanol, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Rosa Mª García Bardón, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 24 de la Constitución y 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión; y de infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 182.1º y 2º, 180.1.3º y 4º y 74 del Código Penal en lugar del artículo 181 del citado Texto.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater.
Como primer motivo se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que dimana del artículo 24 de la Constitución.
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Expone el recurrente que la utilización por el Tribunal "a quo" del mecanismo previsto en el artículo 729.2º de la LECrim para introducir como prueba en el plenario el testimonio de cargo prestado por la menor con anterioridad a dicho acto -testimonio no propuesto por el Ministerio Fiscal sino en la vista- ha supuesto una quiebra de las garantías procesales que le amparan, que debe determinar la nulidad de dicha declaración como fuente de prueba, ex art.11 de la LOPJ . B) El derecho a obtener la tutela judicial efectiva no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales (SSTC nº 14/95, 119/96 y 20/97). Por ello, este derecho se instala en el ámbito propio de la mera legalidad, lo cual significa que tiene la parte derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda mediante una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterios interesados por dicha parte, por lo que tal tutela judicial no equivale a que la pretensión haya de ser atendida en todo caso, cualquiera que sea la razón que asista al postulante.
Este derecho figura en el Texto Constitucional >, por lo que no habrá denegación de justicia por el solo hecho de que las pretensiones de una parte no prosperen, máxime cuando los órganos jurisdiccionales forzosamente han de fallar > de una de las partes, sin que el acogimiento de las formuladas por la parte contraria entrañe falta de tutela de sus derechos e intereses legítimos.
Por otra parte, la prohibición de indefensión es el límite más importante del derecho a la tutela judicial efectiva (STC nº 6/90), pues significa que "en ningún momento, el proceso puede llegar a su fin a costa del derecho a la defensa de las partes". La indefensión conecta con el derecho de defensa, del que constituye su reverso, suponiendo un efectivo y verdadero menoscabo de las posibilidades defensivas. La indefensión cuya interdicción proscribe el art. 24.1 CE es aquélla que impide o limita de modo trascendente la capacidad de alegación y prueba de una parte procesal, es decir, la que afecta al derecho de contradicción (STC nº 210/99), alterando el ejercicio de las reglas procesales y, en concreto, el derecho a la igualdad de armas. En el campo probatorio, significa impedir aportar prueba lícita o admitir prueba ilícita, siempre que ello se deba a una falta atribuible al órgano judicial, que de este modo desnivela su deber de imparcialidad objetiva en el desarrollo del proceso.
Debemos aquí recordar que el artículo 729 de la LECrim, en su párrafo segundo, autoriza al Tribunal encargado del enjuiciamiento -como una de las excepciones respecto del art. 728 de la LECrim - a autorizar la práctica de "las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación". Como ya dijéramos en STS nº 710/2.000, de 6 de Julio, "el ejercicio por el Tribunal de las facultades prevenidas en el art. 729 de la LECrim no es arbitrario, por lo que puede ser objeto de revisión casacional cuando pueda ocasionar indefensión por limitar de modo no razonable el derecho a la prueba, aplicando un criterio excesivamente formalista o restrictivo".
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Ciertamente, como expone el recurrente ninguna de las partes propuso en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales la exploración de la menor María Inés, víctima de los hechos, limitándose el Fiscal a proponer -entre otras testificales- la "exploración de la menor Soledad ", es decir, de la prima de aquélla, a la cual había comentado el suceso (F. 23 del rollo de Sala), con mención expresa de la documentación en la que se había consignado la exploración ya practicada a aquélla en sede instructora (F.
53), así como la relación de los informes periciales psicológicos realizados sobre la víctima (F. 26, 55 y 56, 114 y siguientes, y 151 a 160). Estos mismos testimonios fueron propuestos para el acto del plenario por la acusación particular personada en autos (F. 43 del rollo de Sala) e, incluso, por la Defensa que ahora recurre (F. 49 del rollo de Sala). Fueron igualmente propuestos cada uno de los peritos que habían explorado a María Inés, siendo todas estas pruebas admitidas, junto con las demás interesadas por las partes, por Auto de fecha 21 de Mayo de 2.007 .
Llegado el momento del enjuiciamiento, tras tomarse declaración al procesado y practicarse una primera parte de la pericial, el Fiscal solicitó que, a la vista de esta pericial realizada, se procediera a practicar la testifical -no se especifica, pero debe entenderse que de la víctima- "en aplicación de lo dispuesto en el art. 729 párrafo 2 de la LECrim ", a lo que se adhirió la acusación particular y se opuso la Defensa, alegando que las periciales psicológicas no se practicaron a presencia judicial (F. 122 del rollo de Sala). La Sala acordó la admisión como prueba del testimonio de la menor al entender que "no existe contradicción con la resolución dictada por esta Sala, en la cual se decía que sin perjuicio de que se admitiera la prueba en el plenario", añadiéndose que "se admite, a la vista de que no está grabada la entrevista y que por la defensa se ha cuestionado la metodología".
El argumento del Tribunal se muestra razonable, vistas las circunstancias del caso, y justifica la admisión de esta testifical- exploración de la menor por el cauce del art. 729.2º de la LECrim, como pasamos a analizar: el examen del acta (F. 119 y siguientes) permite comprobar cómo la Defensa vino a cuestionar, durante el previo interrogatorio a los peritos, la praxis empleada por éstos en la exploración de la niña, incidiendo en aquellos extremos que consideró relevantes. No hallándose documentada en soporte audiovisual la entrevista elaborada por los peritos durante la fase instructora, la Audiencia estimó oportuno acordar excepcionalmente la prueba, explorándose acto seguido a la menor en el juicio con pleno sometimiento de su testimonio a la contradicción de las partes, acusadoras y acusada, tal y como se observa por lectura de los F. 123 y siguientes.
La queja del recurrente es analizada expresamente por el Tribunal a los F. 7 y siguientes de la sentencia, donde, tras recogerse el argumento de la Defensa en cuanto a que las referencias obtenidas de un interrogatorio extrajudicial comprendidas en los dictámenes periciales en relación con el sujeto explorado no son más que testificales de referencia, se pone de manifiesto la jurisprudencia de esta Sala que distingue entre "el análisis de credibilidad de un testimonio, lo que presupone la existencia de una declaración prestada en legal forma y con todas las garantías procesales y constitucionales", y otra prueba muy distinta como son "los informes periciales referentes a obtener una declaración no prestada, mantenida ni ratificada ante la presencia judicial, sobre el hecho imputado".
Como ya hemos dicho, ante esta especial circunstancia de las objeciones planteadas por la Defensa sobre la pericial, el Ministerio Fiscal interesó que el Tribunal accediera a acordar la exploración de la menor bajo su propia inmediación, para descartar de este modo esas dudas, como efectivamente se hizo. No puede decirse que con este proceder el Tribunal abusara de sus facultades. No hubo quiebra de las garantías procesales del ahora recurrente, ni se le produjo tampoco indefensión, en la medida en que -como afirma el Fiscal en su informe de casación- ni la prueba fue sorpresiva, ni hubo una mala praxis procesal, ni se vulneraron los principios de inmediación y de contradicción que deben guiar todo enjuiciamiento.
Además, conviene insistir que no se trata de una prueba que el propio Tribunal propusiera para que fuera practicada (saliendo así de una posición pasiva), sino de una prueba solicitada por las partes acusadoras (lo que no afecta a la posición del juzgador).
En cualquier caso, la convicción incriminatoria del Tribunal no dimana únicamente de este testimonio-exploración de la víctima, sino que, además de las manifestaciones del propio procesado, se expresan en la sentencia impugnada los numerosos indicios que avalan la versión de la niña, haciéndose especial hincapié tanto en las pruebas psicológicas como en las periciales médicas que refrendan el desgarro vaginal, así como en los numerosos testimonios de referencia que corroboran el suceso. Nos remitimos aquí al detenido examen del acervo probatorio comprendido en el F.J. 2º de la sentencia, sobradamente bastante para enervar la presunción de inocencia que se invoca, siendo asimismo racional en todas sus premisas y conclusiones la inferencia de la Sala "a quo".
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
Como segundo motivo de casación se invoca, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley por haber sido indebidamente aplicados los artículos 182.1º y 2º, 180.1.3º y 4º y 74.1 del Código Penal en lugar del artículo 181 del CP .
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Con expreso carácter subsidiario respecto del anterior, alega aquí el recurrente que los hechos probados, a lo sumo, constituirían un abuso del citado tipo básico, toda vez que del testimonio de la menor únicamente se desprende que la acción consistió en besos y tocamientos en los genitales, extremos confirmados por los peritos en el plenario.
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Los elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; b) Un elemento intencional o dolo.
El artículo 182 del CP castiga tales conductas cuando además sean cometidas con "acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías", agravándose aún más la pena cuando en dicha conducta concurran las circunstancias 3ª ó 4ª del artículo 180.1 CP .
El cauce casacional elegido en esta ocasión implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en
sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004, de 14 de Diciembre).
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Dispone el relato fáctico, entre otros aspectos, que el procesado, aprovechando que habitualmente los sábados por la noche le dejaban a su cuidado a su nieta, de siete años de edad por entonces, pernoctando incluso en su domicilio, "en varias ocasiones, sin poder concretar su número, cuando la menor se acostaba en la cama de matrimonio, él se introducía en la misma desnudo o en ropa interior y procedía a chupar los genitales a la niña, comentándole que era un secreto entre los dos, teniendo lugar al menos en dos ocasiones (...) la introducción de la lengua en la vagina de la menor, causándole un desgarro vaginal consistente en perforación parcial de himen en su parte posterior mostrando un orificio de 160 grados".
Pretende el recurrente que se considere que estos hechos representan un abuso del art. 181 del CP, si bien es claro que, más allá de los tocamientos carnales en la zona genital externa de la menor, se hace clara referencia a un mínimo de dos introducciones de miembros corporales por vía vaginal, en tal grado de intensidad que incluso llegaron a ocasionar la rotura parcial del himen de la niña, lo que evidentemente determina la aplicación del tipo agravado por el que el procesado ha sido condenado.
Desoyendo la intangibilidad fáctica antedicha, pretende en realidad que se dé nueva redacción a los hechos, con reevaluación asimismo del acervo probatorio en términos más favorables a sus pretensiones, lo que no sólo resulta inviable por este cauce, sino que además desconoce la prueba practicada e incide nuevamente en las alegaciones comprendidas en el motivo anterior, a cuyo estudio nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.
No existiendo, pues, la infracción legal denunciada, el motivo debe ser inadmitido de plano por aplicación del artículo 884.3º de la LECrim .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
*/ Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
