AAP Guadalajara 50/2008, 6 de Mayo de 2008
| Ponente | MARIA ANGELES MARTINEZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:APGU:2008:49A |
| Número de Recurso | 49/2008 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 50/2008 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
AUTO: 00050/2008
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA
Sección nº 001
Rollo: Apelación Autos 49/2008
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN N.3 de GUADALAJARA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS nº 4114/2007
Apelante: Constantino, Luz
Procurador: Pilar del Olmo Antoranz
Letrado: Francisco Javier Álvarez Toledo
Apelado: MINISTERIO FISCAL
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
Dª. CONCEPCION ESPEJEL JORQUERA
Dª. ISABEL SERRANO FRIAS
Dª. MARIA ANGELES MARTINEZ DOMINGUEZ
A U T O Nº 54/08
En Guadalajara, a seis de Mayo de dos mil ocho. HECHOS
Por el Juzgado de Instrucción num. 3 de esta ciudad, se dictó Auto en fecha 5 de Noviembre de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO: No haber lugar a admitir a trámite la querella presentada por D. Constantino y Dña. Luz contra D. Gustavo, en nombre propio y como legal representante de la mercantil Construcciones y Reformas CV, archivándose las actuaciones previa anotación en los libros de su clase".
Por la representación procesal de Constantino y Luz, se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar resolución.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ANGELES MARTINEZ DOMINGUEZ.
Se impugna el auto que inadmitió la querella interpuesta por los ahora apelantes por presuntos delitos de apropiación indebida y estafa, resolución que fundó la Juez a quo en la consideración de que los hechos imputados carecen de tipicidad penal. Frente a dicha decisión se alzan los querellantes con la invocación de que los hechos denunciados integran el delito de apropiación indebida dado que el querellado no recibió el dinero en concepto de honorarios por sus servicios sino como mandatario para acopio de materiales. Tal planteamiento no puede ser atendido habida consideración que, como es de sobra conocido, lo que caracteriza dicho ilícito es la transformación, unilateralmente realizada por el agente, del título posesorio lícito en virtud del cual ha recibido dinero, efectos o cosas muebles, en una titularidad ilegítima sobre ellos, rompiendo dolosamente el fundamento de confianza que determinó le fueran entregados, STS 11-12-2001 ; infracción en la que se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno, inicial, consistente en la recepción de aquellos en virtud de un título que obligue a reintegrarlos y otro, posterior, en el que quien recibió se apropia o distrae lo recibido causando perjuicio a otro (ATS 12-11-1999, de parecido tenor SSTS de 4 septiembre de 2001, 27-11-1998, 1-7-1997, 20-6-1997 y 2-12-1994, que recoge la de 2-11-1993 ); siendo, en consecuencia, requisitos del mismo la apuntada recepción de dinero, efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos o entregarlos, una actuación del autor contraria a esa finalidad de devolución o entrega, que se concreta en la apropiación o la distracción de lo recibido, la concurrencia de un elemento culpabilístico, consistente en el propósito de incorporación al propio patrimonio de lo ajeno recibido, y la existencia de ánimo de lucro, SSTS 21-4-2003, 14-4-2003, 14-10-1999, 28-12-1998, 17-12-1998, 18-10-1998, 20-6-1997, 5-5-1997, 13-11-1996, 12-12-1995 que cita las de 10-2-1992 y 31-5-93; en análogo sentido SSTS 6-11-1995 y 1-7-1997, la cual concreta que, aunque es cierto que la Jurisprudencia viene declarando que la fórmula recogida en el tipo tiene un carácter abierto, en el que, además de las expresamente mencionadas «ad exemplum» en el precepto, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, no es menos cierto que cuando consta que el acusado ha hecho suyos fondos recibidos de un tercero pero no se acredita suficientemente en virtud de qué título o causa los recibió ni, en resumen, que los bienes le fueran entregados por alguno que le obligase a devolverlos o a destinarlos para un fin determinado, no puede incardinarse la actuación en el delito referenciado, atipicidad penal que se da, entre otros, en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación; de semejante tenor STS 9-2-1994, que declara que quien recibe una cantidad como precio de una compraventa o de cualquier otro contrato que transmita la propiedad no está obligado a devolverlo; igualmente STS 27-4-1979 que indicó que, concertado un contrato de arrendamiento de obra, recibido parte del precio y realizada parcialmente la prestación, es evidente que la cantidad percibida, como parte de dicho precio no ingresó en el patrimonio del acusado en virtud de ningún título posesorio de los que producen obligación de entregar o devolver, sino en virtud de uno traslativo de dominio de la cosa fungible, por lo que al disponer el encartado del importe de las cambiales descontadas entregadas a cuenta del precio no hizo sino hacer uso de su derecho sin engaño alguno, de forma que la única realidad jurídica que subyace es la de un contrato incumplido, un ilícito civil, nunca un ilícito penal. Asimismo, STS de 27 diciembre de 2004 que descartó la comisión de un delito de apropiación indebida señalando que el acusado recibe el dinero para hacerlo propio, a cambio de una obra que estaba ejecutando y debía concluir, pero no en calidad de simple y transitorio depositario o prestatario con obligación de devolver.
En esta misma línea se pronuncian las Audiencias Provinciales, señalando la SAP núm. 162/2000 Castellón (Sección 1ª) de 14 junio que en el contrato de arrendamiento de obras con suministro de materiales no puede darse la figura delictiva de la apropiación indebida, ya que lo entregado, lo es en concepto de pago del precio de ejecución de la obra, y por tanto, el dinero percibido entra en el patrimonio del contratista, y no puede darse una apropiación indebida respecto de algo que ha entrado a formar parte del dominio del sujeto y se tiene la libre disposición sobre ello, faltando la nota característica, esto es, que se reciba el dinero en calidad de depósito u otro título análogo que genere la obligación de devolverlo, pues la obligación que contrae el contratista en estos casos, no es de devolver sino de «hacer» o «ejecutar la obra pactada». De semejante tenor, SAP núm. 68/2004 Valladolid (Sección 4ª) de 13 febrero, cuando dice que en el tráfico mercantil el contratista de obras adquiere el pleno dominio de las cantidades que se le entregan a cuenta de los trabajos, obligándose personalmente a llevar a cabo los mismos, sin que en caso alguno el incumplimiento de la obligación y menos el incumplimiento parcial (como en el caso que nos ocupa, en que los materiales corrían por cuenta del acusado y a su cargo), entrañen el delito de apropiación indebida, sin olvidar que el acusado dio comienzo a la ejecución de la obra; SAP núm. 10/1998 Las Palmas (Sección 2ª) de 21 enero, que con mención de la STS de fecha 27 octubre 1986 y las que en la misma se citan de 21 marzo 1978 y 27 abril 1979, incide en la necesidad de...
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