STSJ Andalucía 1487/2009, 23 de Junio de 2009
| Ponente | JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:12154 |
| Número de Recurso | 734/2009 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1487/2009 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1487/2009
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 1ª
RECURSO DE APELACION Nº 734/09
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. PABLO VARGAS CABRERA
_________________________________________
En la Ciudad de Málaga a 23 de junio de dos mil nueve .
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 734/09, interpuesto por Bruno, contra auto, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número uno, de Málaga.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el apelante se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número uno recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, registrándose el recurso con el número 530/07.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó proveido en el que se le solicitaba al recurrente que subsanar a la falta de comparecencia válida mediante representación otorgada al abogado en forma admitida en derecho, entre otras cosas.
Transcurrido el plazo, al no subsanarse el defecto, se le volvió a la plazo de 10 días para que acreditada resentación mediante poder o apoderamiento a y hasta advirtiéndole expresamente el archivo de las actuaciones.
Transcurrido el plazo se acordó el archivo.
Contra dicha resolución, por la representación procesal de la parte recurrente, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 734/09 .
No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, trámite que sucedió el día 10 de junio de 2009.
La resolución apelada acordó el archivo de las actuaciones al no subsanarse el defecto de representación puesto de manifiesto por dos veces. El recurso de apelación se basa en la imposibilidad de otorgar apoderamiento apud acta de que el ciudadano extranjero, según informa el abogado que interpone el recurso a contencioso administrativo y el propio recurso de apelación, ha trasladado su domicilio a Sevilla y no puede desplazarse para realizar el apoderamiento.
Un supuesto similar fue contemplado y enjuiciado por el Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 5ª, en su sentencia de 31-10-2007, rec. 6626/2003 . Allí, literalmente, se díjo lo siguiente:
"La Sala de instancia acordó el archivo de las actuaciones por no haberse subsanado una defectuosa personación, tras haber consentido el recurrente una resolución que le conminaba a realizar esa subsanación bajo apercibimiento de archivo sin que aquel cumpliera lo requerido ni lo impugnara en súplica; y este dato, que es el relevante, no ha sido eficazmente combatido en casación pues, como acabamos de resaltar, la alegación sobre el desconocimiento de la Sección que había dictado esa resolución carece del menor fundamento."
Aplicando la anterior doctrina, y criterio, al caso de autos, resulta que los motivos de apelación debieron ser motivos de recurso de súplica, pues su caso de alegaciones previas al requerimiento de subsanación. Para así poder permitir al Juzgado una reacción procesal sobre la viabilidad de la acción jurisdiccional. Consentirla providencia del Juzgado y cuestionar el auto que es consecuencia directa esa providencia, no es sólo ir contra los actos propios, sino también implica un cierto desdén hacia la resolución del Juzgado.
Como el objeto de apelación es observar que la falta de subsanación de un defecto procesal implica el archivo las actuaciones, debemos desestimar la apelación puesto que la resolución impugnada es perfectamente ajustada derecho. En efecto, el inciso final del artículo 45 .3 de la ley jurisdiccional obliga al Juzgado, utiliza la expresión imperativa "se ordenará", al archivo de las actuaciones si se incumple el requisito de subsanación. Por tanto el debate en esta apelación tendría que haber sido si el Juzgado acordó lo correcto tras la actuación de la parte. Es decir, si la parte cumple con lo requerido y el Juzgado entiende que no lo ha hecho. Pero en el caso concreto la parte no hizo actuación alguna en favor de cumplir lo requerido y el Juzgado ordenó, como establece la ley, el archivo. Actuación correcta que nos lleva a desestimar la apelación.
En el caso presente los dos proveídos del juzgado, donde se exigía poder general para pleitos o comparecencia apud acta fueron expresamente consentidos a no ser recurridos en tiempo y forma. Simplemente se afirmó, en un razonamiento carente de que todo intento probatorio que el recurrente se había desplazado Sevilla y quiero obligación del juzgado requerirlo en un domicilio de esa ciudad, que se indicaba, "mediante exhorto para que se realizara la designación expresa del letrado ante la imposibilidad de desplazamiento Málaga por motivos personales, familiares y laborales de sus allegados, no disponiendo de medios económicos suficientes con lo que sufragar los gastos que el desplazamiento pudiera ocasionarle". Es decir que el letrado, que curiosamente lleva la representación informal del recurrente, que realiza la manifestación contra el proveído, y que después recurre en apelación, afirma una imposibilidad de comparecencia del recurrente por motivos varios, pero realiza lo más simple, como sería quizás su obligación, comentar e informar a su representado a su representado -al menos así lo considera el propio letrado en las actuaciones practicadas - la necesidad de otorgar un simple poder para pleitos en el lugar donde, según parece, reside el ciudadano extranjero.
Por contra decide discrepar del contenido del proveído sin recurrirlo conforme a derecho. Es decir, cuestiona la resolución judicial al margen del sistema de recursos establecido en las leyes. Por tanto ha consentido procesalmente hablando, el proveído. Que, en este caso, han sido dos. Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del recurso al ser más que razonable el auto recurrido.
Además de lo dicho anteriormente debemos recordar lo dispuesto por la sentencia del Pleno de esta Sala del Tribunal de fecha 18 del presente mes, dictada en el recurso de apelación 247/2009 y que reproducimos como motivación del apelación que ahora estamos resolviendo:
"SEGUNDO.- Los argumentos de la apelante son los mismos que sostuvo para justificar no atender el requerimiento que le efectuó el Juzgado, esto es: Que asistió como abogado del turno de oficio al recurrente ante la comisaría de policía de Marbella dentro del turno especializado de Extranjería. Que presentó en su nombre escrito de alegaciones ante la Subdelegación del Gobierno de Málaga. Que la Subdelegación de Gobierno de Málaga, aceptando la representación que ostenta, le notificó la resolución confirmatoria del acto administrativo recurrido. Que ante esto, presentó en nombre y representación del recurrente recurso contencioso administrativo. Que aportó la designación profesional firmada por el interesado en sede policial ("Apud acta" administrativo). Que no ha podido contactar con su defendido durante la tramitación del expediente administrativo. Que desconoce si aún reside en la localidad de Marbella. Que mediante la representación otorgada "apud acta" ante el funcionario de policía, y según Jurisprudencia del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla, sentencia de fecha 20 de Septiembre de 2004, ha de entenderse que el abogado que representa ante las instancias policiales queda apoderado desde ese momento para la tramitación de todo el expediente, incluido la fase judicial. Que por parte del Colegio de Abogados, ha sido designado para tal actuación procesal como ha quedado acreditado, por lo que inadmitir a trámite el recurso lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE .
Los antecedentes de la resolución impugnada son los siguientes:
El Letrado presenta escrito de demanda en nombre y representación del apelante con designación colegial para que se haga cargo de la defensa del apelante.
Por Diligencia de Ordenación se le otorga, conforme al artículo 45.2 de la Ley Jurisdiccional, un plazo de diez días con apercibimiento de archivo para que subsane la falta de representación.
El día 4-9-08 presenta escrito aportando la referida designación colegial de defensa a la que acompaña una diligencia de la Comisaría de Marbella donde el extranjero asistido designa al Letrado, de conformidad con el artículo 32.2 de la Legislación administrativa para representarle y formalización de alegaciones y recursos posibles en todo trámite administrativo.
Por Providencia de fecha 5-9-08 se le requiere de nuevo para que acredite la representación "por algunos de los medios admitidos en Derecho (comparecencia apud- acta o mediante poder notarial) no bastando la mera designación de oficio del Iltre Colegio de Abogados de Málaga".
El día 25-9-08 presenta escrito de alegaciones en el que manifiesta no saber dónde está su defendido y que en todo caso vale el apoderamiento hecho ante la Policía.
Por Diligencia del Secretario Judicial se hace constar el transcurso del plazo de diez días para subsanar el defecto observado sin haberlo hecho.
Mediante el Auto aquí impugnado se acuerda la inadmisión y archivo, resolución objeto del presente recurso.
Cabe pues, abordar el argumento principal...
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