STSJ Andalucía 1267/2009, 29 de Mayo de 2009
| Ponente | JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS |
| ECLI | ES:TSJAND:2009:10635 |
| Número de Recurso | 856/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1267/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 1267/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 1ª
RECURSO Nº 354-459-856/2000
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS
MAGISTRADOS
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR
D. PABLO VARGAS CABRERA
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 29 de mayo de dos mil nueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Málaga (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso-administrativo número 354 del año 2000, al que se le ha acumulado el 459 y el 856 del mismo año, en el que son parte, de una como recurrentes, la mercantil ACOSOL, SA representada por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Conejo Martínez, y defendidos por Letrado; don Celso, don Jaime, el Comité de Empresa de Acosol y la Junta de Personal de la misma mercantil, representados por la misma Procuradora; y la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental, representada por el Procurador de los Tribunales a un Alfredo Gross Leiva y por la parte demandada, el Ayuntamiento de Benalmádena, representada por el Procurador D. Eusebio Villegas Peña y defendida por Letrado, en relación con materia de contratación local.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS, quien expresa el parecer de la Sala.
Por las referidas representaciones se presentaron escritos interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la resolución de del ayuntamiento demandado que adoptó en sus acuerdos 11 y 12 de la sesión plenaria extraordinaria y urgente celebrada del 20 de enero de 2000, en primer lugar, acordando transformar el modo de gestión del servicio de suministros domiciliarios de aguas, alcantarillado y Saneamiento y, por otra parte, aprobar el Pliego de cláusulas Administrativas que ha de regir la selección del socio privado de EMABESA".
Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y sus contestaciones, y una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada toda la que declarada pertinente pudo cumplimentarse dentro del período probatorio, las partes formularon sus escritos de conclusiones, quedando conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.
En todos los recursos acumulados se impugna la misma actuación del Ayuntamiento, modificar el modo de gestión del servicio público de abastecimiento de agua a través de una gestión indirecta mediante empresa mixta y, por otra, aprobar el pliego de cláusulas administrativas que regirá el concurso en orden a la selección de un socio para la adquisición de dicha empresa.
También las pretensiones deducidas pueden agruparse y así respecto de la transformación del modo de gestionar el servicio público de abastecimiento de agua se mantiene que al momento de adoptarse el acuerdo la competencia para prestar ese servicio estaba cedida a la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol Occidental, administración municipal creada por Decreto 497/1972, contemplada en el artículo 44 de la Ley 7/1985 y en los artículos 30 y 1.29 del Real Decreto 1690/1986 . Los Estatutos de la Mancomunidad, artículo 11 letra i contemplan el abastecimiento de aguas y saneamiento como objetivos de los servicios que debe de prestar. Saneamiento de la Costa del Sol Occidental de la que se encarga a la Mancomunidad según el Real Decreto 2309/1981 . Este saneamiento se hace a través de la empresa pública ACOSOL.SA. La Mancomunidad tiene además publicada la Ordenanza Fiscal reguladora de la Tasa por Prestación de Servicios de Saneamiento Integral. En precisamente el Reglamento de Financiación Explotación del servicio de saneamiento integral el que distingue entre servicio de saneamiento y el alcantarillado. Desde el Real Decreto Legislativo 11/1995 el servicio obligatorio de alcantarillado, competencia municipal según el artículo 26.1 de la Ley 7/1985, en los sistemas colectores de las aglomeraciones urbanas, no puede hacerse sólo por un Ayuntamiento, según se desprende del Decreto Autonómico 310/2003. Todo ello pone de manifiesto que el acuerdo impugnado donde se aprueba cambiar el modo de gestionar el servicio, pone de manifiesto la contradicción entre la competencia para acordar el modo de gestionar el servicio y la prestación efectiva de servicio, que no lo hace el ayuntamiento demandado. Es más, se cambia la gestión directa a indirecta, sin expediente administrativo acreditativo de su conveniencia. Se aprueba la licitación y los pliegos para un servicio que no se presta. Se afirma que el servicio se presta en exclusiva cuando en la actualidad no se hace sólo por la empresa propiedad del ayuntamiento sino también por la mercantil recurrente. Se modifican los estatutos de la empresa municipal sin haber recuperado el servicio. Se establece un criterio de adjudicación sólo en la solvencia y no se realizan estudios de explotación que deben constar en el expediente. Todo ello lleva a la nulidad radical por vulneración del artículo 62 de la ley 30/1992 y a que se ha adoptado la decisión con incompetencia por razón de la materia y prescindiéndose del procedimiento establecido. Y ello porque previamente hay que recuperar el servicio para poder cambiar la forma de gestión. O, en otro caso, abandonar la Mancomunidad, que es la que lo presta actualmente. También se afirma que aunque se haya recuperado el servicio, y se pudiera de acuerdo con el Real Decreto legislativo 11/95 antes citado, habría que tramitar un expediente que acreditara la oportunidad y conveniencia de la forma de gestión elegida. Así lo estableció el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de febrero de 2002 .
Al aprobarse también la licitación y los pliegos para un servicio que no se presta, se está infligiendo el artículo 1256 del Código Civil además del artículo 155 del Real Decreto Legislativo 2/2000, cuyo apartado segundo dice que antes de proceder a la contratación de un servicio público la actividad de que se trata debe estar asumida por la Administración.
Todas estas impugnaciones, que han sido resumidas manteniendo en esencia el núcleo de las mismas, son contestadas por el Ayuntamiento demandado de la siguiente forma.. "el acuerdo plenario aprueba la asunción de saneamiento cuya titularidad delegada por el ayuntamiento de Benalmádena había venido siendo desempeñada por la Mancomunidad de Municipios, aunque gestionada por su empresa municipal en colaboración en cuanto a la gestión por la empresa municipal del ayuntamiento de Benalmádena mientras que en dicha licitación han quedado claro los condicionantes en cuanto a prestación de servicios, depuración de aguas residuales, que han pasado siempre por recuperar dicho servicio del ente Mancomunado, no de suplantar este". En definitiva, la legislación local concede un amplísimo margen de actuación a las entidades locales en la elección del modo de gestión de los servicios públicos, que podrá hacerse de forma directa o indirecta. La legislación de contratos aplicable al momento de los hechos, artículo 156.1 de la Ley 13/1995 así lo recuerda. Como es que se licite la depuración de aguas residuales, según el pliego, y para ello tiene que rescatar dicho servicio público de la Mancomunidad, sólo cuando se produzca esta recuperación tendrá sentido la actuación de la Administración demandada. Que, en definitiva, ha condicionado su propia actuación. Por eso no hay...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba