AAP Murcia 361/2009, 14 de Octubre de 2009
| Ponente | JUAN DEL OLMO GALVEZ |
| ECLI | ES:APMU:2009:517A |
| Número de Recurso | 217/2009 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 361/2009 |
| Fecha de Resolución | 14 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Murcia, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00361/2009
Ilmos. Sres.:
Doña María Jover Carrión
Presidente
Don Juan del Olmo Gálvez
Doña Beatriz L. Carrillo Carrillo
Magistrados
AUTO Nº 361/2009
En la Ciudad de Murcia, a catorce de octubre de dos mil nueve. HECHOS
Por auto de fecha 4 de febrero de 2009, el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal del condenado Carmelo, contra anterior auto de 1 de diciembre de 2008, que acordó en Ejecutoria Nº 703/2008 sustituir la pena de nueve meses de prisión impuesta al condenado por un delito de maltrato en el ámbito familiar, por su expulsión del territorio nacional y subsiguiente prohibición de regresar a España en un plazo de diez años..
Contra el auto de 4 de febrero de 2009 se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del citado condenado.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 217/2009 (el 30 de abril de 2009), señalándose el día 14 de octubre de 2009 para su deliberación y votación.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.
Sostiene la parte apelante que el auto impugnado no considera que el condenado (que se encontraba cumpliendo la pena impuesta desde octubre de 2008), cuando se dé lugar a la expulsión llevará cumplida la mayor parte de la pena impuesta. Censura que el Juzgador sostenga en una suposición (el que se deniegue la eventual regularización del condenado en España) la razón para rechazar dejar sin efecto la sustitución acordada. Reprocha que se señale que no se ha facilitado acreditación del arraigo para sostener el recurso, cuando el condenado se encuentra ingresado en prisión, en un centro penitenciario de Valencia y la Defensa lo es de oficio y de asistencia gratuita. Por lo que interesa se revoque el auto de 4 de febrero de 2009 y en su lugar se dicte otra resolución más ajustada a Derecho, no acordando la sustitución de la pena de nueve meses de prisión por la expulsión con prohibición de entrada por diez años.
El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 13 de marzo de 2009 impugna el recurso de apelación interpuesto, interesando la confirmación del mismo, máxime cuando el penado ya ha sido expulsado del territorio nacional.
Procede reflejar determinados extremos que son expresivos de la cuestión sometida a consideración con ocasión del recurso de apelación interpuesto, así como de las circunstancias existentes en el presente caso.
Ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular solicitaron en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, la aplicación de la medida prefijada en el artículo 89 del Código Penal, de sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional español.
Por sentencia dictada el 28 de enero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia se condenó a Carmelo por un delito de malos tratos familiares a la pena de nueve meses de prisión, y literalmente se acordaba: "Comuníquese a la Brigada de Extranjería la presente condena, por si fuera factible la expulsión de Carmelo del territorio nacional, a fin de -en tal caso- proceder a sustituir la pena impuesta por la referida expulsión".
En oficio fechado el 14 de mayo de 2008 la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Murcia comunicó al Juzgado que el condenado se encontraría en situación irregular en España.
La sentencia antedicha fue recurrida por la Defensa del condenado, sin que en ningún extremo de su recurso se censurase dicha parte del fallo de la misma.
El recurso de apelación fue desestimado por sentencia de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial pronunciada el 17 de julio de 2008.
Por auto de 8 de octubre de 2008 se declaró la firmeza de la sentencia, y por auto de 9 de octubre de 2008 se acordó por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia la sustitución de la pena impuesta por la expulsión.
Ese auto de 9 de octubre de 2008 fue recurrido en reforma por la Defensa del condenado, a cuyo recurso se adhirió el Ministerio Fiscal, y por auto de 18 de noviembre de 2008, resolutorio de la reforma interpuesta, se estimó la misma y se dejó sin efecto la inicial resolución, acordándose escuchar el parecer del condenado sobre la sustitución de la pena impuesta por su expulsión.
El día 26 de noviembre de 2008 se efectuó una comparecencia del condenado Carmelo, en la que éste manifestó que no quiere la expulsión, que tiene a su esposa y sobrina que viven en Archena; indicando que su esposa no está legal, pero sí su sobrina, que es menor. En cuanto al trabajo señala que sí tiene trabajo, en la pedanía de El Fenazar, de Molina de Segura, que lleva tres años, y que si se le pide puede conseguir contrato de trabajo, que es definitivo. Reitera que no quiere la expulsión, que tienen cuenta en el banco, que paga el piso.
Inmediatamente de esa comparecencia, donde no consta estuviera presente su Defensa, y sin dar traslado de la citada comparecencia a dicha Defensa, así como tampoco al Ministerio Fiscal para que éste pudiera conocer el resultado de la misma e instar lo que procediera con arreglo a Derecho, el Juzgado dictó el auto de 1 de diciembre de 2008.
El auto de 1 de diciembre de 2008 señala en su apartado Hechos que consta "informe favorable a la sustitución emitido por el Ministerio Fiscal".
De la lectura de la Ejecutoria remitida (original) no se aprecia la existencia de informe alguno del Ministerio Fiscal favorable a dicha sustitución.
Dicho auto de 1 de diciembre de 2008 fue notificado al Ministerio Fiscal y no fue recurrido por dicho Ministerio. En escrito registrado el 17 de diciembre de 2008 el auto de 1 de diciembre de 2008 fue recurrido en reforma por la representación procesal del condenado.
El Ministerio Fiscal, en dictamen de fecha 27 de enero de 2009, impugnó el recurso de reforma interpuesto, e interesó la confirmación de la resolución recurrida.
Por auto de 4 de febrero de 2009 se desestimó el recurso de reforma interpuesto, señalándose: "En todo caso lo importante ahora es que la sustitución de la expulsión se ha realizado por disposición legal, y que además no se ha demostrado un arraigo suficiente que aconseje excepcionar dicha expulsión, y permita cumplir la pena en España. Pero es que además el recurrente ha desperdiciado la oportunidad que tenía en el recurso para acreditar dicho arraigo que por lo demás sigue sin acreditarse".
Carmelo fue expulsado de España el 9 de febrero de 2009, en cumplimiento de la Ejecutoria nº 703/2008 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia.
A Carmelo no le constaban antecedentes penales, al margen de la condena impuesta en la Ejecutoria nº 703/2008 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Murcia.
En orden a la sustitución de las penas privativas de libertad por expulsión del territorio español, procede recordar el tenor del artículo 89 del Código Penal :
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Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del Código Penal .
La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.
En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena pendiente.
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El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.
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El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.
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Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312, 318 bis, 515.6.º, 517 y 518 del Código Penal .
En este momento, pese a que consta la materialización de la expulsión, incluso antes de la interposición del recurso de apelación, procede resolver la cuestión de fondo suscitada con el recurso, siguiendo así la doctrina constitucional sobre la tutela judicial efectiva, tal y como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 72/2009, de 23 de marzo (Pte. Rodríguez Arribas):
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(...) constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones tempestivamente...
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