SAP Castellón 147/2009, 27 de Marzo de 2009

PonentePEDRO LUIS GARRIDO SANCHO
ECLIES:APCS:2009:1001
Número de Recurso61/2008
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución147/2009
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Castellón, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION PRIMERA

Rollo de Sala nº 61/2008

Procedimiento Abreviado nº 72/2007

Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón

SENTENCIA Nº 147

Ilmos. Sres.

Presidente

Don CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ

Magistrados

Don ESTEBAN SOLAZ SOLAZ

Don PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO

-------------------------------------------------------En Castellón a veintisiete de marzo de dos mil nueve.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 72/2007 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad, seguida por delito de estafa y de apropiación indebida, contra Emiliano, con DNI número NUM000, hijo de José y de Francisca, nacido en Kassel (Alemania) el día 26 de junio de 1963, y con domicilio en Urbanización DIRECCION000, calle DIRECCION001, nº NUM001, de Borriol (Castellón), con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa.

Han intervenido en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Heredio Vidal Hoyo, como acusación particular Cerámicas Diego SA representada por la Procuradora Dª. Pilar Inglada Rubio con la asistencia jurídica del Letrado D. José Pascual Fernández Gimeno, y el mencionado acusado representado por la Procuradora Dª. María Ramos Añó y defendido por el Letrado D. Miguel Traver Nicolau, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS GARRIDO SANCHO, que expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En sesión que tuvo lugar el día 24 de marzo de 2009 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 72/2007 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y que habían sido admitidas, interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que es de ver en autos.

SEGUNDO

La acusación particular calificó los hechos objeto del proceso tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de estafa del art. 249 y un delito de apropiación indebida del art. 252 CP, ambos en concurso ideal, y acusando como responsable de esos delitos a Emiliano, concurriendo la agravante específica del art. 250.1.6º, la agravante genérica del art. 22.6ª y la atenuante del art. 21.5ª CP, solicitó la condena de éste como autor de los expresados delitos a la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses a razón de nueve euros diarios, más accesorias y costas procesales.

TERCERO

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del querellado por considerar que los hechos denunciados no son constitutivos de delito, sino tan sólo de una mala gestión.

CUARTO

La defensa del acusado en igual trámite solicitó su libre absolución, y subsidiariamente, en caso de condena, la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS

El acusado, Emiliano, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue responsable comercial de Cerámicas Diago SA para la zona de centro Europa desde el año 1996 hasta mayo de 1998, en el causó baja en la empresa, y en el ámbito propio de su competencia y para poder extender la red comercial de la citada mercantil en la zona de Rusia entró en contacto con Balbino, al objeto de que fuera el representante de ventas de Cerámicas Diago SA para dicho mercado.

El funcionamiento del contrato de comisión era la liquidación de la misma sobre las facturas de venta correspondientes a la intervención del representante, una vez cobradas dichas facturas, de modo que, realizadas las ventas y cobrados sus importes, el comisionista giraba una factura del 5% en concepto de comisión y esta era abonada por la referida mercantil.

Con la finalidad de hacer efectivas dichas comisiones el Sr. Balbino facilitó a Cerámicas Diago SA una cuenta, siendo ésta la nº NUM002 de BBV en Picassent (Valencia), donde se abonaron las comisiones correspondientes al año 1996. Posteriormente, durante 1997, se incrementó de manera considerable el volumen de ventas y con el pretexto de que dicha cuenta creaba problemas designó el acusado una nueva cuenta en Suiza, concretamente en el Schwizerischer Bankverein de Zürich, con nº NUM003, facilitando en esta ocasión de su puño y letra los datos a la entonces secretaria de dirección del departamento internacional indicándole que era en esa cuenta donde debían de abonarse las comisiones que facturara Don. Balbino .

De esta manera eran dos las cuentas de abono, habiéndose efectuado durante 1997 en esta segunda cuenta, designada como de titularidad Don. Balbino por el acusado, una serie de abonos por la suma total de 15.266.598 pts (91.754'10 #).

Como consecuencia de las indagaciones realizadas por la querellante Cerámicas Diago SA, pues sin motivo aparente alguno la facturación de 1998 había disminuido sensiblemente en relación al ejercicio anterior, se descubrió que la totalidad de esas cantidades transferidas a la cuenta de Zürich habían sido cobradas por el acusado, que era el titular de la cuenta.

Con fecha 5 de mayo de 1998 el acusado Emiliano causó baja en la empresa, firmando un documento privado en el que reconocía que hasta esa fecha había percibido de Cerámicas Diago SA la cantidad íntegra de las comisiones que debería haber cobrado el agente Don. Balbino y que no había procedido a liquidarlas a éste, admitiendo asimismo que era de su exclusivo cargo y responsabilidad el abono de las mismas.

Don. Balbino compareció a su vez el día 5 de junio de 1998 ante el Notario de esta ciudad D. Antonio Arias Giner a fin de testimoniar un documento de fecha 10 de abril de 1998, manuscrito por el mismo, en el que afirmaba que solo había percibido de Cerámicas Diago SA, a cuenta de sus comisiones, las cantidades ingresadas en su cuenta del BBV de Picassent y que no había recibido comisión adicional alguna en una cuenta en Suiza. Con posterioridad, el acusado, después de haber hecho suyas dichas cantidades pertenecientes al comisionista Don. Balbino, ha pagado a éste, fraccionadamente durante los años 1998 a 2001, el importe correspondiente a esas comisiones, hasta completar la expresada suma, habiéndose presentado la querella objeto de autos el día 26 de abril de 2001 en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Es conveniente precisar, con carácter previo, que por la acusación particular se formuló acusación por el delito de apropiación indebida y por el delito de estafa, cuando ambos delitos tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, en el segundo tiene sede principal el requisito del engaño (SSTS 26 febrero 1998, 3 mayo 2000 ), criterio reiterado en la STS 14 enero 2003, que recuerda que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico, y por ello a los efectos del principio acusatorio "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneos en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión; así en la estafa art. 248, es imprescindible el requisito del engaño, mientras que en la apropiación indebida art. 252, se define más bien a través de lo que se podía llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distintos" (SSTS 15 febrero 2002, 14 enero 2003, 1 febrero 2005, 19 junio 2007 ).

Así resulta perfectamente posible que, descartada la figura de la estafa, por no haberse acreditado el engaño previo, es decir, no existiendo un dolo inicial de defraudar y lucrarse, esa intención pudo haber surgido en el momento en que percibido parcialmente el crédito del principal, se convierte la posesión legítima del mismo, en antijurídica propiedad, ingresando esa cantidad en el patrimonio del querellado y ahora acusado, con la voluntad de ocultar la recuperación al acreedor representado y con el propósito serio de lucrarse con la misma. Todo ello, pese a que, descubierta la trama, se hubiese accedido por el querellado, tiempo después del cobro, a la devolución de las cantidades.

Por otro lado, en la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 CP y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 septiembre 2003...

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    ...[402] SAP de Madrid, de 5 de diciembre de 2008 (EDJ 2008/310587). Se aprecia atenuante analógica muy cuali’cada. [403] SAP Castellón, de 27 de marzo de 2009 (EDJ [404] SAP Madrid, de 19 de noviembre de 2009 (EDJ 2009/377795). [405] SAP Guadalajara, de 7 de enero de 2002 (EDJ 2002/5969). [40......

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