SAP A Coruña 432/2009, 3 de Noviembre de 2009

PonenteJULIO TASENDE CALVO
ECLIES:APC:2009:3517
Número de Recurso712/2008
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución432/2009
Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 2009
EmisorAudiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00432/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 712/08

Proc. Origen: 111/06

Juzgado de Procedencia:Juzgado de 1ª Instancia 11 de A Coruña

Deliberación el día: 27 de octubre de 2009

SENTENCIA Nº 432/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

A CORUÑA, a tres de noviembre de dos mil nueve.

En el recurso de apelación civil número 712/08, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 11 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 111/06, sobre nulidad de acuerdo de la Junta de la Comunidad de Propietarios, siendo la cuantía del procedimiento 15.170 euros, seguido entre partes:

Como apelantes DON Segundo, DON Pedro Jesús, DON Cornelio, DOÑA Paloma, DOÑA Angelina y DOÑA Guillerma, como apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, representada por el procurador Sr. DE UÑA PIÑEIRO, DON Julio Y DON Saturnino, representados por el procurador Sr. PERRAU PINNINCK, DOÑA Zulima, representada por la procuradora Sra. FEITO VÁZQUEZ y como apelados-impugnantes DOÑA Elsa, DOÑA Patricia Y DON Agustín, representados por el procurador Sr. PEREZ LIZARRITURRI.- Siendo el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

ANTECEDENTES
PRIMERO

Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 23 de julio de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Ana María Lage Pombo en nombre y representación de Pedro Jesús, Paloma, Angelina, Segundo, Cornelio y Guillerma, contra Elsa, Patricia, y Agustín, Zulima y contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 absolviendo a los demandados referidos de las pretensiones que contra ellos se formularon en este proceso, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora."

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de D. Segundo, DON Pedro Jesús, DON Cornelio, DOÑA Paloma, DOÑA Patricia Y DOÑA Guillerma que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 27 de octubre de 2009, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO

En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los de la resolución recurrida y,

PRIMERO

Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia desestimatoria de la demanda, que pretende la declaración de nulidad del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios de la comunidad demandada, celebrada el día 12 de mayo de 2005, en el punto relativo a permitir a los también demandados, D. Julio y D. Saturnino, que coloquen ventanas y cierres verdes en sus viviendas, pertenecientes a la comunidad, condenando a éstos a retirar dichas ventanas y devolverlas a su estado original, de carpintería de aluminio color natural, por ser contrario a la Ley de Propiedad Horizontal, al modificar la configuración exterior del inmueble sin que exista autorización unánime de los propietarios, pretensión desestimada en primera instancia al considerar la sentencia recurrida que el acuerdo impugnado, aprobado con el voto favorable de la mayoría de los propietarios, no hace sino mantener y refrendar el que ya había sido tomado por la comunidad demandada en la Junta de propietarios de fecha 27 de enero de 2004, por lo que no exige para su aprobación el acuerdo unánime de los partícipes.

En apoyo de dicha solicitud y con fundamento en el error en la valoración de la prueba, el recurso alega la nulidad del acuerdo adoptado sobre el tema litigioso en la Junta de 27 de enero de 2004, por no haber sido incluido en el orden del día y haberse aprobado por unanimidad de los asistentes pero no de todos los propietarios. Como ya tenemos señalado en nuestras sentencias de 17 de noviembre de 2005, 26 de enero de 2006, 27 de febrero de 2007 y 25 de junio de 2009, entre otras, el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia. Si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia (art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas (SS TS 23 junio 1948, 16 junio 1976, 6 marzo 1984, 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997). Ello es consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los arts. 400, 412, 414, 426 y 443 LEC, en relación con el art. 222.2 de la misma Ley ), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa (art. 24 Constitución Española). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia (SS TS 5 junio 1990, 23 diciembre 1992, 26 julio 1993, 2 diciembre 1994, 7 junio 1996, 31 diciembre 1999, 23 mayo 2000 y 2 julio 2002 ). La aplicación de esta doctrina conduce a rechazar de plano el referido motivo de apelación en cuanto suscita una cuestión que no fue oportunamente alegada en la demanda, la cual, una vez precisado su contenido en el acto de la audiencia previa al juicio, no invoca ni pide la nulidad de dicho acuerdo, por lo que, con independencia de que el mismo no fue impugnado dentro del plazo de caducidad previsto en el art.

18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal, adquiriendo así firmeza y fuerza ejecutiva, el planteamiento de la nulidad del acuerdo en esta segunda instancia debe calificarse de extemporáneo, impidiendo su toma en consideración, ya que, tanto en el juicio ordinario como en el verbal, la demanda se configura como el momento preclusivo para formular las pretensiones procesales y su correspondiente causa de pedir, con la carga de aducir todos los hechos constitutivos de la misma que resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 400.1 y 412.2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de...

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