STS 1027/2010, 25 de Noviembre de 2010

Sobre las 21 horas y 50 minutos del día 23-9-08 el acusado contactó con Encarnacion en las inmediaciones de la calle Rutlla de Girona, ofreciéndose a llevarla a su casa, a lo que accedió Encarnacion dado que con anterioridad habían coincidido en alguna ocasión. Sin embargo, en lugar de llevarla a su domicilio, pese a las continuas indicaciones de Encarnacion de que estaba errando el camino y a que llegó a forcejear con él para que variara el camino, el acusado la llevó a una zona boscosa cerca al rio Ter, en las proximidades de la fábrica Nestlé sita en la carretera de Sant Gregori, lugar en el que paró el turismo y le manifestó su deseo de mantener relaciones sexuales con ella.

Encarnacion se negó abiertamente, y, pese a ello, el acusado comenzó a acariciarla por diversas partes del cuerpo, apartándolo Encarnacion con empujones; como quiera que ésta no accedía voluntariamente a los deseos del acusado, éste le dijo que no hiciera ninguna tontería porque no era la primera vez que una se le ponía tonta y que podía causarle daño, situación ante la cual, Encarnacion, sintiendo miedo por su integridad física, como consecuencia de la manifestación atemorizante del acusado y de la nula posibilidad de huir de él por lo solitario del paraje, accedió a mantener relaciones sexuales vaginales y anales.

Tras consumar la relación sexual, el acusado y Encarnacion volvieron a entrar en el turismo ante la promesa del primero de que la llevaría a casa. Una vez ya en Girona aunque fuera de la ruta propia para alcanzar el domicilio de ésta, cuando se hallaban ante un semáforo sito en la Avinguda Jaume I,, frente a la Delegación de Hacienda, Encarnacion vio un coche patrulla de los Mossos d#Esquadra y trató de hacerle señales para que la auxiliara, lo que fue visto por el acusado que se enojó, trasladándola seguidamente a una barraca sita en la zona de las huertas de Salt; en ese lugar, y nuevamente para satisfacer su ánimo libidinoso, el acusado penetró vaginal y analmente a Encarnacion en varias ocasiones, aprovechándose del pánico que ya le habia infundido en la primera ocasión. En un momento dado Encarnacion trató de resistirse propinando un mordisco en el labio a Adolfo, el cual reaccionó abofeteando a aquella, haciendo que cesase de inmediato en ese intento de resistencia.

Pese a que Encarnacion quería irse del lugar, el acusado no le permitió marcharse, disponiendo unos colchones en el suelo sobre los que dormir, los cuales quedaron apoyados tras la puerta de entrada, de suerte que no podía ser abierta si primero no era retirado el susodicho colchón. Al despertarse, el acusado volvió a penetrar a Encarnacion vaginalmente, a lo que ésta no se resistió a la vista de las condiciones de temor creadas con anterioridad.

Como consecuencia directa de las diversas penetraciones Encarnacion sufrió un eritema en el labio genital interno izquierdo y un cuadro de ansiedad que curaron en el plazo de 7 días impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. No ha quedado acreditado que como consecuencia de los hechos anteriores sufriera también hematomas en la cara externa del brazo derecho y en la cara interna del codo izquierdo.

Sobre las 16 horas y 30 minutos del día 2-10-08, tras haber concertado una cita el día anterior, el procesado, utilizando un nombre distinto del propio, se personó en el cento fisioterapéutico "Centre Medic Axial", y tras situarse totalmente desnudo en la camilla, con ánimo de satisfacer su deseo lúbrico le tocó a Marí Trini en varias ocasiones, por encima y debajo de la ropa, la zona de la espalda y el culo, tras lo cual, Marí Trini llamó por teléfono a una compañera para que viniera rápidamente a ayudarla y le dijo al acusado que se marchase, cosa que éste hizo no sin antes ofrecerle la suma de 1.000 euros si mantenía con él relaciones sexuales.

Días después, el 3-12-08 el acusado volvió a personarse en el centro fisioterapéutico, encontrando en él a la compañera de Marí Trini, Evangelina, a quien, tras requerirle diversa información y manifestarle que venía para arreglar la situación creada por la interposición de la denuncia, le dijo que tuvieran cuidado, que les podía pasar cualquier cosa y que esta vez nadie sabría nada. No ha quedado acreditado que dicha frase la profiriera el acusado con la intención de que Marí Trini cambiase el contenido de la denuncia.

No ha quedado acreditado que el acusado, en cualquiera de los hechos cometidos, se hallara intoxicado, total, grave o moderadamente, por el consumo de bebidas alcohólicas, haschís o cocaína, de suerte que ese consumo mermase sus capacidades de entender y querer.

El acusado padecía un trastorno paranoide caracterizado por la ideación de que los demás le rechaban porque tenía ácaros que en el contacto directo les transmitía. No ha quedado acreditado sin embargo que este trastorno mental le afectase para mermar sus capacidades de entender y querer en una situación de relación sexual con otra persona". 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER al acusado Adolfo de dos delitos de lesiones básicas y de un delito de obstrucción a la justicia de los que era acusado por el Ministerio Fiscal, y de un delito de lesiones agravadas por crear grave enfermedad del que era acusado por la acusación particular, con declaración de oficio de las 2/10 partes de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR al acusado Adolfo como autor de un delito de abuso sexual con penetración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 18 años de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 100 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y allí donde se encuentre y comunicación por cualquier medio con Silvia, y a que la indemnice en la suma de 25.210 euros.

Que debemos CONDENAR al acusado Adolfo como autor de una falta de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena mínima de 8 días de multa con una cuota diaria de 5 euros, y a que indemnice a Silvia en la suma de 90 euros.

Que debemos CONDENAR al acusado Adolfo como autor de un delito continuado de agresión sexual con penetración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 años de prisión, inhbilitación absoluta durante el tiempo de la condena y 20 años de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 100 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y allí donde se encuentre y comunicación por cualquier medio con Encarnacion, y a que la indemnice en la suma de

10.350 euros.

Que debemos CONDENAR al acusado Adolfo como autor de un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 9 años de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 100 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y allí donde se encuentre y comunicación por cualquier medio con Encarnacion .

Que debemos CONDENAR al acusado Adolfo como autor de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 años de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 100 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y allí donde se encuentre y comunicación por cualquier medio con Marí Trini .

Que debemos CONDENAR al acusado Adolfo como autor de un delito de amenazas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1 año y 6 meses de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 100 metros, a sus domicilios, lugares de trabajo y allí donde se encuentren y comunicación por cualquier medio con Marí Trini y Evangelina .

Se impone la condena el pago de las 8/10 partes de las costas causadas incluídas expresamente las causadas por la intervención de la acusación particular.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. - Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por el MINISTERIO FISCAL y por el procesado Adolfo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 147.1 del Código Penal. Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . por aplicación indebida del art. 623.1 C.Penal. Tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . por indebida aplicación del art. 464 C.Penal .

   Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Adolfo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 854 L.E.Cr. y más concretamente el art. 24.2 C.E . que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 854 L.E.Cr. y más concretamente el art. 24.2 de la C.E . en lo referente al principio de presunción de inocencia. Tercero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . porque la resolución que se impugna ha infringido preceptos del Código Penal, concretamente los arts. 181 y 182 C.P . al condenar a su patrocinado por un delito de abusos sexuales con penetración sin concurrir los requisitos, infringiendo los anteriores precetos que deben ser observados en aplicación de la Ley Penal. Cuarto .- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . porque la resolución que impugna ha infringido preceptos del Código Penal, concretamente el art. 181, al condenar a su patrocinado, hoy recurrente, por un delito de abusos sexuales sin concurrir los requisitos, infringiendo el anterior precepto que debe ser observado en aplicación de la Ley Penal. Quinto .- Por infracción de ley al amparo del num. 1 del art. 849 L.E.Cr . porque a resolución que se impugna ha infringido preceptos del C.Penal, concretamente el art. 169.2 al condenar a su patrocinado, hoy recurrente, por un delito de amenazas sin concurrir los requisitos, infringiendo el anterior precepto que debe ser observado en aplicación de la Ley Penal. Sexto .- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . por que la resolución que se impugna ha infringido preceptos del C.Penal, concretamente los arts. 178 y 179 C.Penal, al condenar a su patrocinado, hoy recurrente, por un delito continuado de agresión sexual sin concurrir los requisitos, infringiendo los anteriores preceptos que deben ser observados en aplicación de la Ley Penal. Séptimo .- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., porque la resolución que se impugna ha infringido preceptos del C.Penal, concretamente el art. 163 del C.Penal, al condenar a su patrocinado, hoy recurrente, por un delito de detención ilegal, sin concurrir los requisitos, infringiendo el anterior precepto que debe ser observado en aplicación de la Ley Penal. Octavo .- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . porque la resolución que se impugna ha infringido preceptos del C.Penal, concretamente el art. 77 del C.Penal, al condenar a su patrocinado, hoy recurrente, sin apreciar el concurso de delitos existente entre el delito de detención ilegal y el delito de agresión sexual, a pesar de concurrir los requisitos, infringiendo el anterior precepto que debe ser observado en aplicación de la Ley Penal. Noveno .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 L.E.Cr

   . por entender que existe un error en la apreciación de la prueba derivada de documentos que constan en autos, que demuestran la equivocación del juzgador. Décimo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . porque en la sentencia que se impugna se han infringido preceptos del C.Penal de 1995, concretamente el art. 20.1 C.P. Undécimo .- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr . porque la resolución que se impugna ha infringido preceptos del C.Penal, concretamente el art. 66 C.P . al condenar a su patrocinado, hoy recurrente, a una pena de ocho años por el delito de abusos sexuales sin motivar debidamente ni apreciar el conjunto de circunstancias de los hechos, considerando infringido el anterior precepto que debe ser observado en aplicación de la Ley Penal, así como el art. 67 del mismo Código .

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por el recurrente Adolfo se impugnaron todos los motivos alegados; igualmente dado traslado a dicho recurrente del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, también impugnó los motivos del mismo; la Sala admitió a trámite ambos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 11 de Noviembre del año 2010.

   2. FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso del Ministerio Fiscal.

Tres motivos articula el Ministerio Fiscal contra la sentencia, el primero de ellos por corriente infracción de ley al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . ante la inaplicación del art. 147-1º C.Penal .

1. La Audiencia absuelve del delito de lesiones cometido contra Silvia por el que acusaba el Mº Fiscal al entender que las lesiones objetivadas se hallaban consumidas en el delito de abuso sexual por el que ha sido condenado el acusado.

   El Ministerio Público entiende que tales lesiones no eran necesarias para la finalidad del acceso carnal perseguido, sin que el tipo penal aplicado abarque el desavalor jurídico de la conducta lesiva.

   La naturaleza del motivo obliga a partir del hecho probado que el Fiscal refleja y que como presupuesto de la cuestión debatida es conveniente transcribirlo. Así, la sentencia nos dice: "... y aprovechándose deliberadamente del estado de inconsciencia en que se encontraba como consecuencia de ese previo consumo (de bebidas alcohólicas), unido a la ingesta de un fármaco con el que se trataba la condujo a una barraca sita en las huertas de Salt en donde, sin contar con su voluntad y para satisfacer su ánimo libidinoso, la penetró vaginal y analmente en varias ocasiones hasta eyacular.

   Como consecuencia directa de las penetraciones Silvia sufrió múltiples fisuras anales (localizadas a las 12, 4, 5 y 7 horas) con laceración del esfinter anal (entre las 11 y 12 horas) y cuadro de ansiedad, menoscabos de los que tardó en curar 104 días en total, uno de ellos hospitalizada y el resto impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, habiendo precisado para la sanación de cirugía quirúrgica con el fin de restañar la laceración, rehabilitación de la musculatura del surco pélvico y ayuda psicológica, quedándole como secuelas tanto la incontinencia de urgencia a los excrementos líquidos como el estrés postraumático".

2. Sobre tal base fáctica el Fiscal argumenta que en el relato transcrito se describen todos los elementos constitutivos del tipo objetivo de lesiones integrantes del delito previsto y penado en el art. 147-1º

   C.Penal .

   Censura, sin embargo, a la sentencia de instancia cuando en su fundamento jurídico 2º sostiene que tales lesiones "deben entenderse consumidas por el propio abuso sexual penetrante, ya que las mismas se hallan todas en la cavidad anal, siendo provocadas como consecuencia de la introducción del pene del acusado sin el consentimiento de la víctima y sin desplegar otra conducta agresiva diferente que hubiera provocado lesiones distintas, toda vez que no tuvo que vencer la voluntad contraria de Silvia sumida en un estado de inconsciencia. La penetración anal con el pene es lo único que ha provocado el cuadro de lesiones analizadas, de suerte que las mismas se nos presentan, pese a su gravedad, consideradas aisladamente como consecuencia necesaria de esa introducción ".

   Los argumentos del Fiscal van dirigidos a demostrar que para producir esas lesiones se requiere un alto grado de fuerza física; que el delito de abusos sexuales no incluye la violencia y la intimidación y a pesar de ello los fundamentos jurídicos de la combatida y las referencias jurisprudenciales acuden al delito de violación o agresión sexual. No se trata de una leve irritación o de leves arañazos en la zona vaginal o anal que podrían considerarse consecuencias inevitables del propio acceso carnal, sino de un grave menoscabo a la integridad física de la víctima, sin ser necesario ni proporcionado al fin lúbrico perseguido. La innecesariedad resulta patente desde el momento que no existió ninguna lesión reseñable en la vagina de la mujer, en la que finalmente eyacuó el acusado y por otro lado se causan tan salvajes lesiones en su esfinter anal, circunstancia que no pudo dejar de ser percibida por el autor del hecho. En definitiva las graves laceraciones producidas a la víctima, que se manifiestan con un importante sangrado, no pueden considerarse algo normal e imprescindible de un simple acceso carnal no consentido ni violento, como es el delito de abuso sexual. Consecuente con tal tesis y después de citar abundante jurisprudencia aplicable al caso, el Fiscal interesa la condena en concurso ideal, e incluso medial, por los dos delitos (abuso sexual, lesiones) que obligará, en beneficio del reo, a penarlas por separado.

3. El tenor de los hechos probados, la naturaleza del delito y los argumentos del Fiscal, permiten a la Sala aceptar la tesis sostenida en el recurso.

   Es obvio que la Audiencia se apoya jurisprudencialmente en supuestos de violación o agresión sexual, en los que la violencia e intimidación forma parte del tipo, circunstancia que aquí no se da. De ahí que sin violencia e intimidación es difícil imaginar unos resultados lesivos en la comisión del delito de la naturaleza de los descritos en el factum.

   La doctrina de esta Sala, incluso en el delito de violación, considera que las lesiones sólo podían consumirse cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento (con menos razón en el fraudulento), por ejemplo, leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionadas de modo deliberado, sino como necesaria consecuencia del acceso carnal forzado.

   En nuestro caso se darían circunstancias relevantes que de modo absoluto impedirían tal absorción o consunción; entre otras:

   1. la ausencia de violencia e intimidación en la descripción del tipo. El sujeto activo no tuvo que vencer una voluntad contraria. b) la lesión grave de bienes jurídicos distintos (libertad sexual e integridad corporal).

   3. la inaplicación de la jurisprudencia invocada por la Audiencia establecida para los casos de agresión sexual.

   4. el orden jurídico no quedaría restablecido si no se considera autónomo ese salvaje atentado contra

      el cuerpo de la víctima dadas las graves consecuencias relatadas y las secuelas producidas.

   5. la propia sentencia cuando trata de las pruebas relativas al hecho cometido contra Encarnacion (pag. 19 y 20 de la sentencia) nos dice: ".... mientras que la vagina presenta flexibilidad a la hora de admitir

      un cuerpo externo, no es, por lo tanto, extraño que no aparezcan lesiones tras una penetración inconsentida, no suele ocurrir lo mismo con la penetración anal, pues el ano carece de esa elasticidad de suerte y manera que en el caso de introducción inconsentida generalmente se producen desgarros, tal y como han reconocido los médicos forenses que depusieron en el acto del juicio oral".

4. De acuerdo con todo lo argumentado es evidente que el sujeto activo del delito era consciente que actuando del modo en que lo hizo -el resultado lesivo es indiciario de una gran brutalidad- provocaría lesiones graves como así ocurrió, lo que no le hizo desistir de su conducta, asumiendo las consecuencias, altamente probables, no sólo de que abusaba sexualmente de una persona sin su consentimiento, sino que estaba produciendo gravísimas lesiones a la misma. El dolo con el que se actuó fue, en el caso más favorable para acusado, eventual o de consecuencias necesarias, si nos atenemos a la frase de la sentencia recurrida con la que cierra el fundamento jurídico 2º.

   El motivo ha de estimarse, considerando la existencia de un concurso ideal de abuso sexual con penetración y lesiones, a penar por separado.

Con igual cauce procesal que el anterior (art. 849-1º L.E.Cr .) estima indebidamente aplicado el art. 623-1º C.Penal .

1. En relación a Silvia el acusado, al ejecutar los actos contra la libertad sexual, se apoderó de un móvil perteneciente a aquélla que vendió después a su compañero de habitación. La pena prevista en el art. 623.1 C.P . es alternativa u opcional, concretamente señala la "localización permanente de 4 a 12 días" o "la multa de 1 a 2 meses". El tribunal es obvio que se equivocó imponiendo 8 días de multa.

2. Al Fiscal le asiste razón. Si el tribunal de instancia ha optado por la pena pecuniaria, la menor extensión de ésta es de un mes, que es la pena correcta, manteniendo la misma cuota diaria establecida en la sentencia.

El motivo debe estimarse.

También por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) en el correlativo ordinal el Fiscal estima que debió aplicarse el art. 464 C.P. y no el 169-2 C.P. que alternativamente se interesaba.

1. Tratándose, como el primer motivo, de un error iuris, el art. 884-3 L.E.Cr . obliga a ceñirnos a los términos estrictos del factum, que deberán respetarse en todo su contenido, orden y significación.

   El último de los párrafos del hecho tercero del factum dice: "Días después, el 3-12-08 el acusado volvió a personarse en el centro fisioterapéutico encontrando en él a la compañera de Marí Trini, Evangelina, quién, tras requerirle diversa información y manifestarle que venía para arreglar la situación creada por la interposición de la denuncia, le dijo que tuvieran cuidado, que les podía pasar cualquier cosa y que esta vez nadie sabría nada. No ha quedado probado que dicha frase la profiriera el acusado con la intención de que Marí Trini cambiase el contenido de la denuncia".

   Llama la atención al Fiscal la última de las frases del fragmento transcrito, de un claro carácter negativo, a pesar de la prevención establecida en el art. 851-2º L.E.Cr . Sin embargo, este Tribunal de casación no se halla tan condicionado que no pueda interpretar conforme a los criterios hermeneúticos penales los términos del probatum.

   El Fiscal hace notar que el argumento determinante que la Audiencia ofrece para descartar la aplicación del art. 464 C.P ., inclinándose por el art. 169.2, es la frase que expresa en los siguientes términos: el acusado " no liga, anuda o ata el que si esa denuncia no se retira o matiza producirá un cierto mal, sino que, enfadado por la respuesta que le está ofreciendo Evangelina, que no es de su agrado, emite esa amenaza ajena a cualquier condición" .

   Pero el Fiscal estima que existe otra interpretación más acorde con la lógica y experiencia, partiendo de los inmodificados términos declarados probados y desde luego la expresa negativa de que la amenaza la condiciona a que cambiase el contenido de la denuncia, admite otras posibilidades contenidas en el precepto punitivo.

   Además el tribunal pudo haber condenado por el párrafo 2º de dicho art. 464 C.P . que claramente se ajusta a los términos declarados probados, sin contradecirlos, si bien atribuyendo otros móviles más próximos al sentido gramatical y lógico del relato probatorio, que no fuera un simple enfado.

2. Al Fiscal no le falta razón. Así, aun admitiendo la anómala frase negativa del factum, la amenaza es obvio que está conectada con la denuncia y aunque no pretenda el acusado que la joven cambiase el contenido de la misma, es indudable que el sentido intimidatorio de esas frases perfectamente podía ir dirigido a producir otras influencias directas e indirectas en la denunciante, relativas a la modificación o alteración de su actuación procesal, insistimos, sin necesidad de retirar o cambiar la denuncia.

   Pero aun prescindiendo de la aplicación del nº 1 del art. 464 C.P . lo que parece una inferencia no acorde con lo declarado probado es que la amenaza se refiera a un enfado por algo tan trivial o insustancial como es la negativa de Evangelina a proporcionarle información o a atenderle, a lo que no se hallaba obligada.

   El Fiscal acusó indistintamente por ambos párrafos del art. 464 C.P. y en el número 2º de dicho precepto se habla de realizar un acto atentatorio a los bienes jurídicos como la libertad y las amenazas por las que se condena constituye un delito de esa naturaleza. Así pues, si la única razón de su presentación en el lugar de trabajo de la ofendida, sólo lo justificaba la denuncia impuesta por ésta, pues así lo explican los hechos probados al manifestar el acusado " q ue venía para arreglar la situación creada por la interposición de la denuncia ", es inevitable concluir que las amenazas lanzadas no eran consecuencia de un enfado por no ofrecer información o no atenderle.

   De ahí, que el art. 464.2 C.P. en relación al 169 en su número 2º resulte enteramente aplicable, partiendo del intangible relato de hechos probados.

   El motivo debe estimarse.

   Recurso de Adolfo .

En el primero de los motivos y amparado por los arts. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr. estima infringido el art. 24-2 C.E ., en cuanto consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.

1. Se interesa en este motivo la nulidad de la diligencia policial de recogida de muestras del detenido (folio 263 del sumario), la diligencia policial obrante al folio 262 de custodia de pruebas y el auto de 14 de octubre de 2008 que legalizaba las muestras autorizando su remisión al laboratorio científico correspondiente.

   El recurrente asume "a limine" que no nos hallamos ante una toma de muestras corporales de forma directa sobre el cuerpo del sospechoso, sino de obtención subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto a investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas sobre la intervención corporal.

   Tiene presente también el acusado el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 31 de enero de 2006, donde se estableció la toma de muestras sin necesidad de intervención judicial, deduciéndose de los arts. 326, 363 y 282 las siguientes reglas:

   1. prioridad del juez en garantía de la medida, que interviene en casos normales.

   2. posibilidad de actuación de la policía judicial "en supuestos de peligro de desaparición de la muestra".

   Acepta el recurrente que incluso en casos que no lo ordene el juez y no exista peligro de que se pierda la muestra detectada, la intervención de la fuerza policial (S.T.S. 4-10-206) no invalidaría la diligencia, pues nos hallaríamos ante una simple infracción procesal, que sólo acarrearía un déficit formal de autenticidad que debería ser suplido por otras pruebas. Sobre ese panorama práctico legislativo el acusado plantea dos objeciones: que la intervención policial se hizo en contra de lo expresamente decidido por la autoridad judicial y la existencia de vicios formales y errores en la cadena de custodia.

2. Respecto al primer extremo el censurante pretende acreditar que la toma subrepticia de muestras fue posterior a la providencia de 9 de octubre de 2006, que acordaba aplazar la diligencia para que la acordara el juez competente, ya que no era urgente y el juez proveyente actuaba en funciones de guardia.

   Para ello acude al acta del juicio y al video que lo graba y pretende extraer consecuencias tendentes a demostrar que la diligencia se practicó después de la providencia. Ello porque el jefe ordena preservar los vasos con la muestra y la funcionaria dijo que previamente se había pedido permiso al juzgador. El preservar los vasos no indica que la saliva no estuviese ya recogida el día ocho de octubre.

   Otro tanto se desprende de la afirmación según la cual ante la negativa del juez se recogieron los vasos ; pero no añade que esos vasos ya tuvieran fluido del sospechoso.

   Por lo demás la diligencia documenta tal circunsancia de forma inequívoca. Hemos de insistir acerca del sentido de la providencia de 9 de octubre, pues en realidad el juez no se opone a la misma, sino que no es momento procesal oportuno para practicarla, ya que no se trataba de una diligencia urgente que debiera ejecutar el juzgado de guardia.

   De todos modos cuando intervino el juzgado competente y después de conocer las incidencias previas, ratificó o dio por válidas las tomas de muestras y en auto de 14-10-08 ordenó remitirlas al laboratorio, quedando subsanado cualquier déficit procesal.

3. Acerca de la posible ruptura de la cadena de custodia, aunque no se halla perfectamente documentada y existe un error, perfectamente dectado y corregido en relación a una fecha, lo cierto es que no es posible oponer ninguna tacha, según se desprende del contenido de la diligencia en la que se refleja la cadena de custodia (folio 262), y aunque no firmaran cada uno de los intervenientes (sólo el autor de la diligencia), todos ellos depusieron en juicio y garantizaron con sus firmes testimonios la regularidad de tal cadena de custodia.

   El instructor de la causa si hubiera advertido alguna anomalía insalvable o que pusiera en riesgo la garantía de la prueba pudo haber actuado perfectamente conforme le autoriza el art. 363 L.E.Cr ., acordando la obtención de muestras biológicas de la persona del sospechoso para la determinación de su perfil de ADN, lógicamente con fundamento en los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

   Y todavía más, si el acusado dudaba de la garantía de la prueba, estaba en sus manos ofrecer un fluido (poco invasivo es incorporar en un frotis algo de saliva), para demostrar el error que ahora sostiene.

4. Por último, no es despreciable la sugerencia del Fiscal, para descartar cualquier error identificativo. Así, a efectos probatorios, si el acusado ha confesado y mantenido en todo momento la afirmación de que penetró a Encarnacion vaginal y analmente y el semen extraído se analiza y ofrece un perfil genético, y ese perfil genético se corresponde con los restos analizados que fueron hallados en la vagina de Silvia, es patente que pertenecen al acusado y coinciden con los dejados en el vaso en el que bebió agua, de ahí que los hechos de naturaleza sexual en relación a las dos ofendidas han sido realizados por la misma persona. En el caso de Encarnacion por confesión y en el caso de Silvia por contraste con los resultados analíticos de Encarnacion .

   El recurrente insiste en que se toman en consideración los análisis efectuados de la saliva recogida en el vaso, cuando se pretende la nulidad de la diligencia de obtención de ADN, pero no repara que la garantía de que la saliva del vaso la única persona que pudo dejarla fue él, según amplia y contundente prueba testifical de los agentes policiales que intervinieron. De este modo el círculo probatorio se cierra sin ninguna otra alternativa que la autoría del recurrente.

   Por lo demás, debemos remitirnos al fundamento primero de la combatida que con amplitud, precisión y acierto analiza el tema, alcanzando conclusiones plenamente asumibles por esta Sala.

   El motivo no puede prosperar.

En el motivo señalado con el nº 2º el recurrente alega infracción de precepto constitucional, residenciando la queja en el art. 5-4 LOPJ y 852 L.E.Cr., por considerar violado el art. 24-2 C.E . que contempla la presunción de inocencia.

1. El acusado distingue entre las pruebas de cargo existentes respecto a una y otra de las víctimas de los actos sexuales delictivos. Respecto a Silvia, acepta los indicios (graves lesiones en el ano) para considerar cometido un delito de abuso sexual, en tanto es imposible inferir que la ofendida prestara el consentimiento ante la brutalidad del comportamiento del autor de la penetración anal. Sin embargo, no existen pruebas de la participción del recurrente. Asumiría igualmente que existió una relación sexual entre víctima y denunciado, que debemos entenderla sin consentimiento de la primera, en ausencia de ningún dato que contradiga el testimonio de que Silvia nunca consintió yacer con el acusado.

   Respecto a las penetraciones anales, estima que la convicción del tribunal de origen es abierta e insegura, basada en el poco tiempo existente (3 horas) y las actividades que debieron desarrollase en ese tiempo, para que intervinieran personas distintas.

   En efecto, el recurrente propone otras alternativas, dando entrada a terceras personas que participarían con el acusado o con posterioridad a él. Nos dice "por qué no imaginar que el acusado estuviera acompañado de más personas, lo que podría tener lógica con el traslado de la mujer ebria hasta los campos de la localidad de Salt, no sabemos si a pie o en coche, y que varias personas mantuvieran relaciones sexuales con la misma, con consentimiento de la víctima todas ellas excepto la penetración que provocó la lesión anal".

   En relación a los actos integrantes de agresión sexual en la persona de Encarnacion, el recurrente analiza los aspectos de su testimonio (ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud por la existencia de corroboraciones objetivas y persistencia en la incriminación), haciendo las oportunas observaciones e interpretaciones valorativas para discrepar de la convicción obtenida por el tribunal.

   Entre otras razones se aduce que la ofendida padece en ocasiones de brotes psicóticos y otras deficiencias del comportamiento. Al reconocer él las relaciones sexuales mantenidas, la objeción fundamental sostenida es que los actos fueron consentidos y sobre tal extremo no existen corroboraciones. Tampoco se aprecian lesiones en el ano a pesar de ser usual, cuando se produjo una penetración por esta vía. En definitiva no se ha acreditado la ausencia de consentimiento.

   Por último, hace notar algunas variaciones en las declaraciones efectuadas.

2. La primera observación que debe hacerse es que el control casacional del respeto a la presunción de inocencia, lógicamente de segundo grado, no permite sustituir la convicción razonable y razonada obtenida por el juzgador que ha gozado de inmediación. Esta Sala debe limitarse a comprobar que existió prueba de cargo suficiente, que la misma fue obtenida con respeto a la Constitución y practicada en juicio con observancia de los principios de oralidad, publicidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, y que los razonamientos valorativos son acordes a las leyes de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Por otro lado las precauciones sugeridas por esta Sala y el Tribunal Constitucional no son requisitos normativos que una prueba debe superar para otorgarle plena eficacia, sino instrumentos prácticos de los que se sirve el tribunal para analizar la misma, dependiendo en última instancia la credibilidad del testigo de la apreciación directa del tribunal, debidamente motivada en la sentencia.

3. Dicho esto, la Audiencia en el caso de Silvia, aceptada que fue por el acusado la realización de una penetración vaginal, el tribunal en ausencia de un consentimiento, según testimonio firme de la afectada, puede perfectamente entender que fue inconsentida la penetración anal.

   Acerca de la intervención de otra persona en la producción de los accesos anales que ocasionaron graves lesiones, puede ser razonable que el acusado fuere acompañado por otras personas, con las que se hubiere concertado, pero la hipótesis empeora la situación penal de aquél, pues aceptada una penetración vaginal inconsentida y otras intervenciones de sus acompañantes, podría resultar aplicable la cualificación del art. 180.1.2 del C.Penal, que produciría una exasperación de la pena de gran importancia, resultando sanción más grave que si le fueran añadidas en la cuenta de su responsabilidad penal las lesiones anales objetivadas.

   El tribunal de instancia, en suma, tuvo en consideración el tiempo transcurrido, la distancia de la población de Salt, la realización de una llamada durante la ejecución del hecho en el móvil sustraído de Silvia, que coincidía en todos los números, salvo el último, con el número de su compañero de piso al que luego vendió el móvil, para concluir que los actos deben ser atribuidos íntegramente al acusado, incluso podría alcanzarle la responsabilidad agravada, de haber realizado otro en acción conjunta las penetraciones anales gravemente lesivas.

4. En orden a la credibilidad del testimonio de Encarnacion, partiendo del hecho cierto de las penetraciones vaginales y anales, aceptadas por el acusado y corroboradas por la prueba de ADN, el tribunal alcanza la convicción fundada de que tuvo que vencer la voluntad contraria de la ofendida.

   El tribunal llega a esa conclusión, por cuanto de ser aceptada la relación sexual entre ambos, éstos no se desplazan a un lugar tan inhóspito, poco acorde con la dolencia que padecía, no se justifica el mordisco que le propinó la ofendida impropio de una relación consentida ni la contradicción en que incurrió el acusado con los padres de la ofendida, acerca de una llamada al móvil de Encarnacion que hicieron los primeros.

   Sobre el grado de violencia e intimidación empleado para colmar los elementos del tipo penal aplicado, deberán ser analizados en un motivo por infracción de ley, que también formaliza el recurrente.

   El presente debe rechazarse.

En el motivo tercero, vía art. 849-1º L.E.Cr ., el recurrente entiende vulnerado el art. 181 y 182 C.Penal .

1. Se está refiriendo a las relaciones sexuales mantenidas con Silvia . Dos elementos negativos deben concurrir en el tipo según el impugnante:

   1. ausencia de violencia e intimidación para conseguir el acceso a la víctima.

   2. ausencia de consentimiento de la misma.

   A juicio del recurrente falta este último elemento típico, ya que no consta con claridad la negativa de la mujer a los actos sexuales, amén que no se precisan los detalles con que se produjeron, y si fueron capaces de transmitir al sujeto agente la conciencia de la falta de consentimiento.

   Además en hechos probados se habla de que en un principio el impugnante contactó con Silvia, sin que sobreviniera a continuación actitud alguna que demostrase la negativa a mantener relaciones sexuales.

2. El acusado al elegir dicho cauce procesal, se obliga a respetar en todo su contenido, orden y significación el relato de hechos probados (art. 884-3 L.E.Cr .).

   En ellos se dice que el acusado se aprovechó deliberadamente del "estado de inconsciencia" de Silvia .

   Si el sujeto pasivo se halla en tal situación ("inconsciencia"), el art. 181.2 establece la presunción iuris et de iure sobre la falta de consentimiento, resultando tal situación incompatible con la conciencia y la capacidad de consentir, ante la ausencia de una voluntad libre.

   Es cierto que al principio el acusado contactó con ella y también es cierto que los camareros tuvieron que comunicarle el abandono del local al hallarse dormida. Pero no es menos cierto que existieron en la causa pruebas suficientes para entender que el yacimiento del acusado y la víctima se produjo en un estado de inconsciencia, sin que en momento alguno la mujer hubiera consentido. Los camareros la vieron en situación de somnolencia, ella afirma que había tomado un medicamento y además diversas consumiciones de alcohol, la misma Silvia no se acordaba de nada, a lo que se añade que el propio recurrente acepta su estado de inconsciencia al ser penetrada analmente. En definitiva los hechos probados definen una conducta claramente incardinable en el art. 181.2 del C.Penal .

3. La pérdida de sentido o conciencia por cualquier causa ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala. Es provechoso recordar, para reforzar la respuesta denegatoria del motivo, la doctrina contenida en la S.T.S. de 28-7-09, que oportunamente cita el Fiscal en su informe. Tal sentencia nos dice: "En este orden de cosas la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso con ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen a los impulsos sexuales trascendentes". En este sentido la sentencia de esta Sala de 28-10-91, establece que "si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios ; y la de 15-2-94, precisa que "la correcta interpretación del término exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios...".

   Por todo lo expuesto el motivo debe claudicar.

Por infracción del art. 181 C.P., en el motivo cuarto se entiende indebidamente aplicado dicho precepto por no acreditarse los elementos constitutivos, motivo canalizado a través del art. 849-1º

L.E.Cr .

1. El acusado se está refiriendo al comportamiento delictivo ante Marí Trini, cuestionando la ausencia de consentimiento, al igual que hizo en el motivo anterior. Según él la víctima no manifestó su negativa hasta después del tercer tocamiento, a pesar de la actitud del acusado, tumbado en la camilla, desnudo y con el pene en erección. La ausencia de manifestación a los iniciales tocamientos y ante la falta de constancia de este dato típico, estima que los hechos merecerían la calificación de falta del art. 620.2

   C.Penal .

2. Como bien apunta el Fiscal, la ausencia de consentimiento de la víctima que requiere el tipo básico del delito de abusos sexuales aquí aplicado, se desprende claramente de la lectura del relato de hechos probados de la sentencia, en el que se hace constar que el recurrente "le tocó a Marí Trini en varias ocasiones, por encima y por debajo de la ropa, la zona de la espalda y el culo, tras lo cual Marí Trini llamó por teléfono rápidamente a una compañera para que viniera a ayudarla y le dijo al acusado que se marchase".

   Es evidente que la víctima no hubiera adoptado esa actitud de haber estado conforme con los tocamientos del recurrente. Por el contrario, su respuesta fue instantánea a esos tocamientos que, aunque repetidos, se produjeron de un modo fugaz.

   Consiguientemente el motivo, que debe respetar el factum, no puede prosperar.

En el motivo quinto, el acusado, con base en el art. 849-1º L.E.Cr . estima infringido el art. 169.2 C.Penal al condenar por delito de amenazas sin concurrir los requisitos exigidos por el precepto invocado.

1. El recurrente rechaza la subsunción de los hechos declarados probados, que acepta, en el art. 169

   C.P ., considerando más adecuado condenar por la falta del art. 620 C.P .

   En hechos probados se dice que el recurrente se persona en el cento fisioterapéutico, diciendo que venía a arreglar la situación creada por la interposición de la denuncia, amenazando a Marí Trini y a Evangelina comunicándoles que " tuvieran cuidado, que les podía pasar cualquier cosa y que esta vez nadie sabría nada ".

   El impugnante hace notar que la infracción delictiva por la que se condena es eminentemente circunstancial, debiendo valorarse la ocasión en que se profirieron las amenazas, las personas intervinientes, actos anteriores simultáneos o posteriores, etc. Considera que la estructura jurídica de los arts. 169 y 620 es la misma, diferenciándose únicamente en la gravedad de la amenaza, diferencia circunstancial que radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza el bien jurídico protegido.

2. La doctrina o jurisprudencia citada por el recurrente es correcta, quedando limitada la cuestión a dilucidar la intensidad de la amenaza, ateniéndonos para ello al pronóstico lanzando sobre las amenazadas y el peligro del bien jurídico, así como la seriedad o probabilidad del mal anunciado para el futuro.

   La estimación del motivo tercero del Fiscal resta importancia a la censura articulada, ya que la condena por el art. 464 C.P. excluirá la impuesta por el 169.2 C.P., aunque es preciso entender cometido este delito (contra la libertad) para considerar cumplidas las circunstancias del tipo penal previsto en el nº 2 del art. 464 .

   En nuestro caso es de singular importancia el contexto en que se realiza la amenaza, y en relación al amenazado la propia sentencia explica que el anuncio del mal debía tomarse como serio, ya que las perjudicadas sabían que el acusado había estado en la cárcel por delitos sexuales muy graves, que conocía el funcionamiento del Centro de psicoterapia y que las ofendidas se quedaban en él durante un cierto tiempo solas. También les constaba que ya había cometido un delito contra una de ellas y estaba seriamente soliviantado por haber sido denunciado por la afectada.

   Consiguientemente las amenzas proferidas por el recurrente tenían aptitud para atemorizar a las víctimas, creándoles intranquilidad y desasosiego ante los propósitos serios de atentar contra ellas.

   La gravedad del hecho ha sido acertadamente calificado por la Audiencia.

   El motivo no puede prosperar.

En el motivo sexto, con sede en el art. 849-1º L.E.Cr . estima infringidos los arts. 178 y 179 C.P . en tanto no concurrieron los elementos típicos para configurar dicha infracción penal.

1. De los elementos integrantes del tipo por que se le condena echa en falta la violencia e intimidación, como mecanismos de acceder al cuerpo de la ofendida Encarnacion al objeto de satisfacer sus propósitos libidinosos.

   Acude a los hechos probados, que dice respetar, y no halla en los mismos una voluntad abiertamente opuesta y sometida de la afectada.

   En particular nos dice que la sentencia sólo reconoce algún que otro golpe en un forcejeo en relación al rumbo del vehículo, pero no enderezado al yacimiento pretendido. A su vez la expresión de que "si continuaba resistiéndose (luego, hubo resistencia) lo iba a pasar mal y le iba a hacer daño igual que les había ocurrido ya a otras mujeres", la reputa muy genérica e inconcreta.

   Estima que la intimidación ha de poseer los mismos caracteres que la utilizada en el robo o incluso la que define el Código Civil en el art. 1267 . En cualquier caso la concurrencia de la fuerza física ha de poseer la entidad suficiente para doblegar la voluntad de la víctima. Por otro lado entiende que el lugar donde se practicaron los actos sexuales es normal, en cuanto dichos actos no se dan a la vista de todos, sino en lugares apartados. Igualmente el acusado y la víctima estuvieron circulando por Gerona y cuando ésta intentó llamar la atención de los Mossos d#Esquadra no lo impidió el recurrente.

2. La sentencia recurrida explica con meticulosidad cual fue la causa de ceder "in fine" a los proyectos ilícitos del acusado, que no fue otra que evitar males mayores.

   La violencia y la intimidación sin ser contundentes o aplastantes se conjugaron, dentro de límites moderados, para disuadir a la víctima de cualquier éxito de su oposición o resistencia. Desde luego, como tiene dicho esta Sala, la resistencia de la ofendida no tiene por qué ser heroica, resultando por otro lado innecesario que se esté continuamente manifestando tal oposición si ello resulta inútil.

   Respecto a las violencias físicas las utilizó el acusado para impedir que la perjudicada le impusiera otro rumbo a su vehículo. Los golpes o violencias recibidas, aunque no fueran directa y especialmente dirigidas al acceso carnal, si dejaban constancia de la firme decisión de conseguir el yacimiento a cualquier precio, dada la brusquedad resolutiva de acusado.

   Resistencia física se produjo cuando el acusado le abofeteó antes del último yacimiento, en el que también la ofendida le mordió el labio.

   Pero frente a la contundencia de su determinación, el acusado se sirvió de la amenaza, que se revelaba como seria y capaz de ser cumplida. En tal sentido la mujer quedaba desamparada al ser trasladada en coche a una zona campestre, apartada y solitaria, donde era imposible soliciar ayuda y si en tal paraje el acusado le hace la firme advertencia de que si se resiste lo va a pasar mal, pocas opciones racionales le quedaban a la víctima. La amenaza era concreta y digna de ser tenida en cuenta.

   Respecto al lugar apartado, una cosa es que estos actos sexuales se practiquen en lugares discretos y otra es que se busque de propósito un paraje en el que el desamparo de la ofendida es patente, amén que no se compagina con la patología padecida por el sujeto agente, propicia para empeorar en parajes de ese tipo.

   Por último, el hecho de que no impidiera que aquélla se comunicase con los Mossos d#Esquadra, es consecuencia del poco éxito habido en el intento, que resultó inútil y anodino y poco tenía que hacer el acusado para impedir algo que no pasó de mero intento.

   Consecuentes con lo dicho la afirmación sentencial de que el ceder a los insistentes y torpes requerimientos obedeció no a insistencia del culpable sino a un cúmulo de circunstancias provocadas conscientemente por el acusado, capaces de doblegar la voluntad inequívocamente contraria a la práctica sexual de la víctima, permiten afirmar que en el hecho concurrió la violencia e intimidación típicas exigidas por el art. 178 y 179 C.P .

   El motivo no puede prosperar.

El séptimo motivo, igualmente anclado en el art. 849-1º L.E.Cr ., reputa infringido el art. 163 C.P . por falta de los requisitos típicos para integrar el delito.

1. El impugnante recuerda los dos elementos esenciales que integran el delito de detención ilegal: el objetivo constituído por la privación de la libertad deambulatoria del ofendido y el subjetivo integrado por el conocimiento o conciencia de que está privando de libertad a una persona de forma arbitraria o injustificada. Pues bien, a su juicio, en el caso de autos faltaría el elemento objetivo.

   Si nos atenemos a los hechos probados como es preceptivo -sigue argumentando el recurrentedistinguimos dos momentos: aquél en que la ofendida y el acusado estuvieron circulando por la ciudad de Gerona sin que la mujer tratara de huir, ya que se hicieron varias paradas, incluso intentó contactar con los Mossos d#Esquadra y eso a pesar de que las puertas no se hallaban cerradas con ningún dispositivo de seguridad, de lo que debe desprenderse un cierto consentimiento o tolerancia a la situación de privación de libertad. El segundo momento lo integraría la retención, "la fundamental", según calificación de la Audiencia, en la que encierra a Encarnacion en una habitación en la barraca o habitáculo, poniendo el colchón en la puerta para que no saliera y tumbándose el acusado en él (llegó incluso a dormir un rato).

2. El argumento defensivo no puede ser acogido. En el primer momento de privación de libertad, aunque no se excluyese que las violencias ejercidas sobre la perjudicada así como las advertencias intimidatorias pudieran crear miedo o precaución en la mujer, hasta el punto de no intentar la huída. Sin embargo, al no constar datos sobre el cierre del vehículo o las oportunidades que tuvo Encarnacion de sustraerse a la detención de que era objeto, es posible prescindir de la detención de este primer momento, bastando el segundo de ellos para estimar consumado el delito.

   En el segundo caso al colocar el colchón contra la puerta, cualquier intento de salir de la habitación produciría el desplazamiento de dicho colchón, en el que estaba tumbado el acusado, permitiéndole detectar cualquier propósito de abandonar el inmueble por parte de la ofendida. La privación de libertad deambulatoria por 10 horas, desconectada de cualquier acto de abuso o agresión sexual, integra el delito de detención ilegal, dada la naturaleza de infracción penal de consumación instantánea, siendo suficiente unos minutos de duración en tal situación para que el delito se considere perfeccionado.

   El motivo debe declinar.

También como motivo por error iuris, al socaire del art. 849-1º L.E.Cr . entiende infringido el art. 77 C.Penal .

1. El recurrente estima que existió un concurso medial de delitos entre el delito de detención ilegal y el de agresión sexual, debiendo imponerse la pena de uno sólo en su mitad superior.

   El impugnante cita la S.T.S. 722/2005 de 6 de junio, distinguiendo tres situaciones que trata de trasladar a nuestro caso. Los supuestos que refiere son los siguientes:

   1) El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de agresión sexual, lo mismo que en los de robo con violencia o intimidación en las personas, hay siempre una privación de libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de la amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas con particular aplicación de la regla de la absorción o consunción del núm. 3º del art. 8 C.P ., porque el precepto más amplio o complejo -la mencionda agresión sexual- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la agresión sexual y el de la privación de libertad deambulatoria puede aplicarse esta regla de la absorción.

   2) Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la agresión sexual, se deja a la víctima atada, esposada, encerrada, en definitiva impedida para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del delito puede pensar que esa privación de libertad posterior al momento de la consumación de la agresión sexual, lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de la agresión sexual y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 C.P .

   3) Por último, y esto es lo que aquí más interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos, es decir, la detención se produce durante el episodio central de la agresión sexual, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para tal agresión, pero ello durante un prolongado periodo de tiempo en el cual simultáneamente se está produciendo este doble atentado a la libertad personal y a la sexual. Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en la agresión sexual como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito.

2. Al recurrente no le asiste razón. El caso que nos ocupa se ajusta al segundo de los supuestos, como puede comprobarse simplemente con contrastarlo con la privación de libertad consecutiva por 10 horas en la "barraca" de autos.

   En efecto, después de llevar a cabo dos agresiones sexuales, para cuya ejecución podríamos llegar a entender necesario el traslado de la víctima a determinado lugar, la víctima estuvo privada de libertad 10 horas, lo que hace imposible establecer con las precedentes agresiones un concurso medial.

   No es posible entender que la privación de libertad fuera encaminada a violar de nuevo a la ofendida al día siguiente, por varias razones. En primer lugar nada se dice en hechos probados del propósito posterior del sujeto. En segundo término, lo que constituyó un nuevo delito de violación, dolo renovado, producido en las 10 horas siguientes de otro anterior, la sentencia, acorde con el principio acusatorio lo considera una continuación delictiva, no atribuyendo sustantividad propia a tal delito, que considera agrupado con los anteriores (art. 74 C.P .). Por último, sería absurdo considerar que por el hecho de producir una violación más al día siguiente la privación de libertad quedase en ella absorbida, de tal forma que de haber decidido no efectuar ninguna otra agresión o si por casualidad consigue huir la ofendida, la situación se agravaría jurídicamente, lo que no se produciría de haber cometido una agresión sexual más. En otras palabras, la situación del agente mejoraría cometiendo otro delito (que insistimos queda refundido según calificación benevolente del Fiscal) en las agresiones precedentes.

   Mas, no siendo posible el establecimiento del concurso medial con las agresiones ya cometidas, suficientes para estimar el delito continuado, el art. 77 C.P . resulta a todas luces inaplicable.

   El motivo ha de rechazarse.

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, en el motivo noveno y con amparo en el art. 849-2 L.E.Cr . se estima errónea y contraria a la prueba documental la exclusión de la patología del recurrente en el mometno de cometer los hechos con influencia en el fallo.

1. Despues de afirmar el factum que el acusado padece un transtorno paranoide caracterizado por la ideación de que los demás le rechazaban porque tenía ácaros que en el contacto directo transmitía, añade "No ha quedado acreditado que ese transtorno mental le afectase para mermar sus capacidades de entender y querer en una situación de relación sexual con otra persona".

   La sentencia en el Fundamento 5º (pag. 27) da por acreditada una "extraña psicopatía", reconociendo que puede alterar las relaciones sociales de quien la padece. A continuación valora el diagnóstico del psiquiatra, que lo estima emitido con cierta ligereza, que "esa situación podía hacerle perder por completo la contemplación o visión de la realidad", concluyendo que tal anomalía no iba a afectar cuando se tratara de mantener relaciones sexuales con una persona privada de sentido, empleando la astucia del traslado a una barraca y el empleo de la intimidación.

2. Sobre esa base fáctica y argumentativa la sentencia invoca tres documentos no contradichos por otras pruebas, aunque erróneamente interpretados por la Audiencia. Estos son:

   1. En el Tomo II, en los folios 624 y siguientes constan los informes emitidos por los profesionales de la Seguridad Social a los que acudía el acusado con anterioridad y hasta el momento de los hechos para tratarse de su transtorno paranoide con delirios somáticos, informes que motivaron una baja laboral del acusado y que fueron confirmados por la psiquiatra que le trataba, la Dra. Loreto, según consta en los informes emitidos en los que se descartaba su incorporación laboral y se certificaba la incapacidad psiquiátrica del mismo para desarrollar tareas laborales (Estos dictámenes emitidos por Doña. Loreto y la Dra. Visitacion, médicos de la Seguridad Social, imparciales, fueron ratificados integramente en el plenario y no fueron rebatidos por ningún otro elemento de prueba).

   2. En el Rollo de Sala consta el documento aportado con el escrito de calificación de esta defensa y certificado como prueba documental peticionada en este mismo escrito, resolución del Departamento de Acción Social de la Generalitat de Catalunya por la que se reconocía al acusado un grado de discapacidad del 54 % con efectos desde el 24/7/08, basada dicha discapacidad en alteración de la conducta .

   3. En el Rollo de Sala consta informe de los médicos forenses Dr. Cosme y Dra. Consuelo en el que objetivan el trastorno y consideran que pudo afectarle a la capacidad motivacional-volitiva del acusado en el momento de los hechos. Dicho dictamen pericial fue ratificado por sus autores en el plenario y se valoró que con las circunstancias de alcohol y drogas dicha afectación podía resultar importante.

   Como conclusión el recurrente solicita que se excluya la afirmación factual que considera que el transtorno no le afectó a las capacidades de entender y querer, en una situación de relación sexual con otra persona y por el contrario la sustitución de ese párrafo por otro en la que se diga que conforme al dictamen de los médicos forenses " el acusado se encontraba en el momento de los hechos con su capacidad volitiva mermada por dicho transtorno ".

3. Los tres dictámenes periciales se hallan en la misma línea de detectar anomalías psíquicas al paciente, sin existir prueba en contra.

   Por otra parte, las simples psicopatías no son suficientes para alumbrar una atenuación, según doctrina de esta Sala y sobre todo las que no afectan al entendimiento y voluntad, sino a la afectividad, aunque sí es posible considerarlas como una atenuación analógica ordinaria (art. 21-6 en relación al 21-1º y 20-1 C.P .), si va acompañada de otros transtornos.

   Esta Sala admite la existencia de las anomalías patológicas que reflejan los dos primeros informes (Seguridad Social y Departamento de Acción Social), pero lo determinante va a ser su repercusión en la inteligencia y voluntad del sujeto y en tal sentido es procedente mencionar el dictamen médico-forense obrante a los folios 215 y 216 del Rollo de Sala.

   En él se dictamina que la medicación que toma el acusado es la correcta y no debe afectarle a las facultades cognitivas y volitivas.

   Pero lo más importante es que tal dictamen lo condiconaron los forenses a que el estado paranoide padecido y los delirios somáticos consecuencia del mismo, fueran asociados al abuso de alcohol y derivados del cannabis.

   A ello debemos añadir tres datos fundamentales que dan al traste con el motivo:

   1) Que al no haber sido reconocido en la fecha de los hechos, sólo pueden afirmar con apoyo en la documentación aportada que ya estaba diagnoticado de esta dolencia, pero nada pueden afirmar sobre su posible afectación a su autocontrol o libertad de obrar.

   2) Por otro lado, al tratarse de una circunstancia de atenuación ha de estar tan acreditada como el hecho delictivo básico y la prueba le compete a quien la alega, y el recurrente no ha probado que en la fecha de los hechos hubiese consumido alguna sustancia que pudiera afectarle a sus facultades volitivas, activando su afección paranoide.

   3) El tribunal de instancia al valorar la situación personal del acusado en relación a su imputabilidad ha tenido en consideración el desarrollo de los hechos y ciertamente la dinámica comisiva rezuma un claro control de sus impulsos, sin condicionamientos ostensibles de su libertad de obrar, convicción que asume esta Sala de casación.

   Conforme a tales argumentos el motivo debe rechazarse.

El motivo décimo se formula en directa relación con el precedente, estimando inaplicado el precepto de atenuación de la responsabilidad penal que el reconocimiento de la patología del acusado determinase, en concreto la inaplicación del art. 21-1, en relación al 20-1º como eximente incompleta; ó art. 21-6, en relación al 21-1º y 20-1º todos del C. Penal como atenuante analógica simple o muy cualificada.

1. El recurrente, condiciona el motivo a la admisión del precedente, considerando que debió aplicarse una causa de atenuación de eximente incompleta o de atenuante analógica, ordinaria o cualificada.

2. Desestimado el motivo anterior el presente carece de todo sentido. Como ya apuntamos el comportamiento y desenvolvimiento de la conducta del acusado en la serie secuencial reflejada en el factum, confirma la convicción de la Audiencia sobre la no afectación de su padecimiento a la conciencia y voluntad del sujeto.

El motivo se rechaza.

En el undécimo y último motivo, con sede procesal en el art. 849-1 L.E.Cr . el acusado considera infringido el art. 66 y 67 del C.Penal .

1. La protesta la fundamenta en la inexistencia de justificación en la imposición de una pena de 8 años de prisión, pena elegida de un marco dosimétrico que va de 4 a 10 años.

   La explicación que da la Audiencia a esa intensificación de la pena la hace radicar: en "las lesiones sufridas por la perjudicada" y en "el desprecio que supone la completa privación de sentido de la que se aprovechó". Asimismo entiende que el último de los elementos valorados forma parte del tipo que se aplicó con infracción del art. 67 C.Penal .

2. Al recurrente no le falta razón, pues aunque no existe un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, el art. 120-3 C.E . impone la obligación de explicar razonadamente, aunque sea de forma escueta, los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, en este caso de individualización de la pena.

   Lo cierto es que el tribunal de instancia sí ha explicitado las razones de la cuantía de la pena, pero ciertamente por unos motivos u otros se tornan inoperantes. Así, el primer argumento relativo a la consunción de las lesiones en la agresión sexual, estimado que ha sido el motivo primero del Fiscal, no pueden dichas lesiones considerarse a efectos de individualización la pena de abusos sexuales, en cuanto merecen una consideración autónoma. La segunda de las razones invocadas para la exasperación de la pena es haberse aprovechado el acusado de la privación del sentido de la víctima, circunstancia que forma parte del tipo penal y por ende no puede ser tenida en consideración de nuevo por impedirlo el principio non bis in idem, una de cuyas aplicaciones es el art. 67 C.P . que debe entenderse infringido.

   Consecuentemente y ante la necesidad de nueva individualización penológica, por la estimación de los motivos del Fiscal, el motivo se torna inoperante y debe decaer

La desestimación de los motivos del acusado determinan la expresa imposición de costas del recurso, conforme dispone el art. 901 L.E.Cr .

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

En orden a la determinación de las penas consecuencia de los motivos estimados en la sentencia precedente, es oportuno hacer las siguientes manifestaciones.

Respecto a la ofendida Silvia se mantiene el delito de abuso sexual con penetración (art. 182-1º C.P

.), pero al castigarse las lesiones por separado y al hacerse referencia a un elemento individualizador ya comprendido en el tipo, la pena adecuada ha de ser de 6 años de prisión, en atención a la gravedad del hecho, ya que el acusado accedió carnalmente a la víctima por una doble vía, vaginal y anal, y en este segundo caso con una brutalidad evidente a la vista de los resultados ocasionados.

La prohibición de acercamiento se reducirá a 16 años. En lo demás se mantienen los restantes pronunciamientos, especialmente en las indemnizaciones (25.210 euros) en las que se incluirán las que pudieran corresponder por el delito de lesiones, que conforme a nuestra sentencia rescindente no debe reputarse consumido en los abusos sexuales.

Débese condenar además como autor responsable de un delito consumado de lesiones, previsto y penado en el art. 147 del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 6 años de prohibición de acercamiento en los mismos términos que en el delito de abusos. No se impone la sanción mínima de 6 meses de prisión ni próxima a ella en atención a la gravedad de las lesiones, que tardaron en curar nada menos que 104 días y a las secuelas sufridas, elementos innecesarios para la configuración de este tipo delictivo, habiendo sido suficiente el tratamiento médico, en nuestro caso quirúrgico, para hacer nacer el delito.

Respecto a la falta castigada el error sufrido por la sentencia al señalar la pena debe corregirse y partiendo de la opción hecha por la Audiencia de imponer multa, ha de condenársele a una multa de un mes, con la misma cuota diaria establecida en la sentencia de instancia (5 euros), manteniendo la indemnización fijada de 90 euros.

En relación a la ofendida Encarnacion, se mantienen las penas impuestas por los delitos cometidos contra la misma (agresión sexual continuada y detención ilegal).

Respecto al delito de amenazas frente a Marí Trini y Evangelina debe resultar absuelto de tal delito, condenándole en su lugar como autor responsable de un delito consumado de obstrucción a la justicia del art. 464.2 C.P . sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al haber sido amenzadas dos personas, una por razón de la denuncia interpuesta (denunciante), la otra como potencial testigo de los hechos denunciados. III. FALLO Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Adolfo en los siguientes términos:

La pena por el delito de abusos sexuales en la persona de Silvia, como consecuencia de la punición separada de las lesiones se reduce a 6 AÑOS de prisión y la prohibición de acercamiento a la misma a 16 AÑOS.

La falta de hurto se castiga con Un mes de multa, con una cuota diaria de 5 euros.

También se le condena, además, como autor de un delito consumado de lesiones causadas a Silvia, sin la concurrencia de circunstancias genéricas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercamiento a la misma por 6 AÑOS en los términos establecidos en la instancia.

Se mantienen los pronunciamientos condenatorios por los delitos cometidos contra Encarnacion .

Se ABSUELVE al procesado del delito de amenazas contra Marí Trini y Evangelina, con todas las consecuencias favorables, CONDENÁNDOLE como autor responsable de un delito consumado de obtrucción a la justicia sin la concurrencia de circunstancias genéricas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena.

En todo lo no expresado en esta sentencia, se mantiene lo resuelto por la Audiencia Provincial en la combatida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.