AAP Madrid 212/2009, 19 de Octubre de 2009
| Ponente | FELIX ALMAZAN LAFUENTE |
| ECLI | ES:APM:2009:13750A |
| Número de Recurso | 497/2009 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 212/2009 |
| Fecha de Resolución | 19 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
AUTO: 00212/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA CIVIL
AUTO Nº
Rollo: RECURSO DE APELACION 497 /2009
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ
D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE
D. CESAREO DURO VENTURA
En MADRID, a diecinueve de octubre de dos mil nueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 11 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2245/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 497/2009, en los que aparece como parte apelante CECOSA HIPERMERCADOS S.L. Y PROCOM DESARROLLOS URBANOS S.A. representados por el Procurador D. ISIDRO ORQUIN CEDENILLA y como apelados THE GOVERNOR AND COMPANY OF THE BANK OF IRELAND, y THE BANK OF IRELAND PRIVATE BANKING LIMITED representados por el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, sobre adopción medida cautelar de embargo preventivo, y siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª FELIX ALMAZAN LAFUENTE.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, en fecha 2 de abril de 2009, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "DISPONGO:
-
) ALZAR Y DEJAR SIN EFECTO la medida cautelar consistente en la prohibición de que THE GOVERNOR AND COMPANY OF THE BANK OF IRELAND y BANK OF IRELAND PRIVATE BANKING LIMITED ejecuten temporalmente los avales entregados por PROCOM DESARROLLOS URBANOS y CECOSA IPERMERCADOS S.L. y otorgados por las entidades Caja de Ahorros del Mediterráneo y EBN Banco de Negocios el 13 de junio de 2007 y Banco Sabadell el 26 de junio de 2007 en relación con el contrato de 17 de mayo de 2.007 acordada en auto de 2 de enero de 2009. 2º) DENEGAR EL EMBARGO PREVENTIVO de los bienes de las demandadas."
-
) IMPONER LAS COSTAS del incidente a la arte actora."
Notificado el mencionado auto, contra el mismo se interpuso recurso de apelación por PROCOM DESARROLLOS URBANOS, S.A. Y CECOSA HIPERMERCADOS S.L., alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opusieron. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 de octubre de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales en ambas instancias.
Se aceptan los de la resolución impugnada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes.
Mediante el presente recurso, los apelantes PROCOM DESARROLLOS URBANOS, S.A. y CECOSA SUPERMECADOS, S.L., ambos representados por el Procurador Don Isidro Orquín Cedenilla, impugnan el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Madrid, en fecha 2 de Abril de 2.009, resolución que alzó y dejó sin efecto la medida cautelar, acordada por auto de 2 de Enero de 2.009, consistente en la prohibición de que THE GOBERNOR AND CÓMPANY OF THE BANK OF IRELAND y BANK OF IRELAND PRIVATE BANKING LIMITED, ejecuten temporalmente los avales entregados por PROCOM DESARROLLOS URBANOS, S.A. y CECOSA SUPERMECADOS, S.L. y otorgados por Caja de Ahorros del Mediterráneo y EBN Banco de Negocios, el 13 de Junio de 2.007 y Banco de Sabadell, el 26 de Junio de 2.007, en relación con el contrato de 17 de Mayo de 2.007, a la vez que denegaba el embargo preventivo de los bienes de las demandadas, también interesado por las recurrentes, quienes estructuran su recurso en los siguientes epígrafes:
MOTIVOS REFERENTES A LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO.- En este capítulo, se aduce, como primer motivo de apelación, infracción del artículo 1.281 del Código Civil, por error en la valoración de la prueba, en relación con la carta remitida a las recurrentes por el BANK OF IRELAND el 12 de Junio de
2.007, al entender que no cumplió la condición de financiación, cuando dicha carta confirma, literalmente, el cumplimiento de la condición de financiación sin someterla a condición alguna. En su segundo motivo de apelación consideran las recurrentes que el auto apelado infringe el artículo 1.204 del Código Civil al considerar, implícitamente, que las partes han modificado las condiciones el contrato al haber sometido la financiación a ulteriores requisitos, cuando para que dicha novación ocurra, es preciso que se declare terminantemente, lo que no han hecho las partes. En tercer lugar y con carácter subsidiario, para el supuesto de que se entienda que las partes acordaron modificar la cláusula de financiación en el sentido de someterla a una tasación por parte del HIPO REAL ESTATE BANK, -hecho que se niega expresamente, la misma fue efectuada antes del 12 de Junio de 2.007, tal y como se desprende de lo manifestado por el BANK OF IRELAND en dicha fecha, por lo que el error del auto es patente cuando basa su decisión en que la condición no se cumplió al estar sometida a un requisito no cumplido. También con carácter subsidiario, en cuarto lugar, se aduce infracción del artículo 1.113 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que regula las condiciones contractuales, por cuanto el auto declara que la condición de financiación "se hizo someter de unos hechos que no son inciertos" cual es el de una auditoría legal. En quinto lugar, también con carácter subsidiario, se invoca infracción del artículo 1.284 del Código Civil -interpretación de los contratos en el sentido mas adecuado para que produzcan efectos-, para el caso de que se entienda que la condición de financiación estuviera sometida al requisito de tasación, que no debe ser interpretado como el derecho a denegar la financiación por las condiciones adversas del mercado, como erróneamente establece el auto recurrido. En sexto lugar, también subsidiariamente, se aduce infracción del artículo 1.256 del Código Civil que establece que el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes ya que, al considerar el auto que el BANK OF IRELAND podía alegar un año después de confirmar el cumplimiento de la condición de financiación que su banco no le financiaba la operación por causas como las condiciones adversas del mercado o que no se haya efectuado una tasación, permite a éste determinar si cumple o no el contrato. En séptimo lugar, también con carácter subsidiario, se invoca infracción del artículo 1.281 del Código Civil por cuanto el auto apelado erróneamente interpreta que el HIPO REAL ESTATE BANK podía denegar la financiación basándose en la caída de los precios del mercado, cuando dicha condición no se estableció. En octavo lugar se aduce, también con carácter subsidiario, infracción del artículo 1.257 del Código Civil que establece el principio de que los contratos solo producen efectos entre las partes contratantes, ya que el auto declara que HIPO REAL ESTATE BANK, que no fue parte del contrato, puede determinar el cumplimiento o no de éste. En noveno lugar, también con carácter subsidiario y para el caso de que se considere que el cumplimiento de la condición de financiación estaba sometida a los requisitos establecidos por el HIPO REAL ESTATE BANK, infracción de la doctrina del cumplimiento por equivalencia y del artículo 1.118 del Código Civil por cuanto el auto debió de considerar cumplidos los requisitos en un plazo razonable.
MOTIVO REFERENTE A LA PROCEDIBILIDAD.- En este capítulo, se aduce, únicamente la infracción del artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que interpreta que es posible adoptar una medida cautelar respecto a los avales a primer requerimiento.
MOTIVO REFERENTE A LA INFRACCIÓN DE NORMAS Y GARANTÍAS PROCESALES.- En este epígrafe se invoca la infracción de los artículos 734, 270 y 265 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inadmisión del informe pericial aportado por las apelantes antes de la vista, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.
MOTIVO REFERENTE AL PELIGRO DE MORA.- Mantienen las apelantes que concurre este peligro atendida a la expresada intención de la contraparte de ejecutar los avales, así como su riesgo de insolvencia.
Concluye su recurso solicitando, la revocación del auto apelado, estimando la solicitud de medidas cautelares con imposición de costas.
Las medidas cautelares, entendidas como expediente mediante el cual se persigue la efectividad de la resolución que en su día pueda recaer en el litigio, constituyen, cada vez con mas frecuencia, mecanismos, en muchos casos necesarios para el fin indicado, que gozan de un amplio respaldo tanto legal, como constitucional, siendo varias las resoluciones en las que el Alto Tribunal, dentro del marco procesal anterior pero ratificadas por otras dictadas en el ámbito de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, ha puesto de manifiesto la trascendencia constitucional de las medidas cautelares al estar relacionadas con los derechos fundamentales y libertades públicas consagrados en la Constitución, y en concreto y muy directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en su art. 24,1, afirmando la STC. 14/92, en su fundamento jurídico 7º, que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso"; afirmación que es corroborada por la STC. 238/92, fundamento jurídico 3º, que justifica la existencia de tales medidas cautelares en "la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial: esto es, de...
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