AAP Madrid 202/2009, 28 de Julio de 2009

PonenteAMPARO CAMAZON LINACERO
ECLIES:APM:2009:11577A
Número de Recurso305/2009
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Número de Resolución202/2009
Fecha de Resolución28 de Julio de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

AUTO: 00202/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 305 /2009

AUTO Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiocho de julio de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 836 /2004, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de FUENLABRADA, a los que ha correspondido el Rollo 305 /2009, en los que aparece como parte apelante DON Juan Pedro Y DOÑA Palmira representado por el procurador DON DOMINGO JOSE COLLADO MOLINERO, y como apelados DOÑA Aida Y DON Cesar, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON EULOGIO PANIAGUA GARCIA, y por último como apelados DON Genaro Y DON Mariano, sobre ejecución de títulos judiciales, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO.

HECHOS
PRIMERO

Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Fuenlabrada, en fecha 9 de julio de 2008 se dictó auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "DISPONGO: PROCEDE DESESTIMAR LOS RECURSOS DE REPOSICION interpuestos contra la providencia de dos de abril de dos mil ocho manteniendo el mismo en todos sus extremos".

SEGUNDO

Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante DON Juan Pedro Y DOÑA Palmira, al que se opuso la parte apelada DOÑA Aida Y DON Cesar, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO

Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 21 de julio de 2009.

CUARTO

En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO

En fecha 22 de marzo de 2004, en el procedimiento ordinario 225/03 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 9 de los de Fuenlabrada, se dicta sentencia con el fallo siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador don Juan José Martínez Cervera, en nombre y representación de doña Aida y don Camilo contra don Mariano, don Juan Pedro, don Genaro y doña Palmira, debo declarar y declaro la validez del contrato de fecha 18 de diciembre de 1999, condenando a los demandados conjunta y solidariamente al cumplimiento de dicho contrato para la terminación de la vivienda unifamiliar de acuerdo con el proyecto y memoria de calidades ofertada, en el plazo de seis meses, así como al otorgamiento de escritura pública, condenando asimismo a los demandados conjunta y solidariamente a abonar a los actores la suma de 19.212 euros, más la suma de 300 euros mensuales devengados desde junio de 2003 hasta la entrega efectiva de la vivienda y con expresa imposición de las costas causadas. Asimismo, debo absolver y absuelvo a Promociones Cubas-Martín de los pedimentos consignados en el suplico de la demanda, con imposición de las costas causadas a dicho demandado a los actores".

Los demandados presentan un presupuesto de ejecución de terminación de la construcción de la vivienda, emitido el 12 de abril de 2004 por Ricfer Construcciones S.A., por importe de 85.034,24 euros (sin IVA), en el que se advierte que los controles de calidad, probetas y OCT serán por cuenta de la propiedad, pudiendo facilitar la constructora empresas que realicen estos controles que serán abonados, en todo caso, por la propiedad.

Los demandados no dan cumplimiento voluntario a la sentencia firme y los demandantes, doña Aida y don Camilo, interponen demanda de ejecución, despachándose ejecución del título judicial mediante auto de 28 de febrero de 2005, que, en lo que aquí interesa, ordena requerir a los ejecutados, don Juan Pedro y doña Palmira y don Genaro y don Mariano para que den comienzo a las obras indicadas en el plazo de 20 días y, en su caso, finalizarlas en el plazo de 6 meses, declarando embargados bienes de los ejecutados.

El 10 de mayo de 2005, los ejecutantes solicitan al Juzgado, al amparo del artículo 706.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, se les faculte para encargar a un tercero las obras al haberse agotado el plazo concedido en el auto que despachó ejecución para el inicio de las obras.

Por providencia de 17 de mayo de 2005 se acuerda, a instancia de los ejecutantes, el nombramiento de perito, previo a facultar a la parte ejecutante para que encargase las obras a un tercero por falta de cumplimiento de los ejecutados de la condena de hacer.

El 12 de julio de 2007 comparece en el Juzgado el perito designado judicialmente, don Pablo, para aportar el informe pericial, en el que se destaca que, dado el tiempo transcurrido y la renuncia de los arquitectos autores del proyecto (proyecto de ejecución visado el 19 de julio de 2000) y parte de la obra realizada, "el nuevo equipo que realice la continuación de la obra, deberá realizar un proyecto de ampliación que recoja el estado actual de la obra y las obras necesarias para terminarla, no solo de acuerdo al proyecto, que en su día era para dos viviendas, y ahora es solo para la terminación de una de ellas", por lo que en la valoración se estima una cantidad para realizar esta ampliación del proyecto; también valora la dirección facultativa de las obras y la legalización de las obras realizadas y las pruebas a realizar por la empresa de Control de Calidad, seguimiento por la OCT y coste de la póliza de seguro de responsabilidad decenal, advirtiendo que estos costes "hubiesen disminuido si la obra se realizase como "autopromoción", aunque en este caso, no se tendría derecho a la garantía decenal"; y expone que la licencia de obras otorgada en su día está caducada y "se tendría que solicitar una nueva licencia, pagando nuevamente la totalidad de la misma, a los precios actuales, actualmente equivale al 4,5% de la ejecución material; además se debe abonar los derechos de acometidas: saneamiento y agua (60 + 60 euros) y la nueva placa de obra (12 euros)". En el mismo informe se cuestionan las valoraciones realizadas durante el procedimiento declarativo y posteriormente, así: la valoración de la vivienda en construcción, realizada por el arquitecto don Luis Francisco el 20 de febrero de 2002, porque se refería al valor que pudiera tener en ese momento de estar terminada; el presupuesto de JP Ricfer Construcciones para la terminación de la vivienda, realizado el 12 de abril de 2004, porque no se adapta al proyecto de ejecución realizado por los arquitectos Srs. Eleuterio y Pelayo, ni a todas las obras necesarias para terminar la vivienda, en unidades y calidades; la tasación realizada por el arquitecto don Jesús Manuel el 3 de junio de 2005 por referirse al valor del suelo en ese momento. La valoración del coste de hacer se realiza, por tanto, para que la vivienda quede terminada, incluyendo no solo el coste de las obras tal y como han hecho los ejecutados, sino también los costes de los controles de calidad, OCT, licencias administrativas que hayan caducado y, en general, todo gasto previsible necesario para el correcto cumplimiento del contrato de compraventa de conformidad con las obligaciones que por ley competen al promotor de viviendas. La valoración es como sigue: costo construcción 199.100 euros más 13.937 euros de IVA/213.037 euros; pruebas de control de calidad 5.600 euros más 896 euros de IVA/6.496 euros; OCT 7.000 euros más 1.120 euros de IVA/8.120 euros; seguro decenal 6.000 euros más 960 euros de IVA/6.960 euros; proyecto y dirección de obra 20.475 euros más

3.276 euros de IVA/23.751 euros; proyecto seguridad y salud 2.000 euros más 320 euros de IVA/2.320 euros; gastos licencia 7.875 euros/total 9.176 euros; varios 3.000 euros; total coste de hacer: 251.050 euros más 20.509 euros de IVA/271.559 euros.

Por providencia de 19 de julio de 2007 se requiere al perito designado judicialmente con el fin de que aporte una copia del informe presentado con carácter previo al traslado a las partes de dicho informe para que insten lo que a su derecho convenga.

Por providencia de 19 de septiembre de 2007 se reitera el requerimiento y se ordena dar traslado a las partes a fin de que insten lo que a su derecho convenga haciendo saber a la parte ejecutante que en la Secretaría tiene a su disposición el informe pericial unido a los autos.

Aportada copia del informe se confiere traslado de la copia a la parte ejecutante mediante providencia de 11 de octubre de 2007.

Los ejecutantes interponen recurso de reposición contra la providencia de 19 de septiembre de 2007 por entender que, según el artículo 706.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, una vez emitido el informe pericial por don Pablo y aportado al procedimiento, el juzgador debía haber fijado la cantidad correspondiente al coste de la obligación de hacer, requiriendo a los ejecutados el depósito de la cantidad en el plazo que el tribunal designara al efecto, con la advertencia de que, de no hacerlo, se procederá a la realización de los bienes que se encuentran ya embargados y solicita, por otrosí, mejora del embargo.

Los ejecutados don Juan Pedro y doña Palmira se oponen al recurso de reposición alegando: 1.- El escrito de 15 de noviembre de 2004 de la parte ejecutante, en el que no se ejercita de forma expresa la opción a que se refiere el artículo 706.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, fue presentado antes del transcurso del plazo concedido por el Tribunal para cumplir la obligación de hacer, por lo que no se pudo infringir por el...

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