AAP Madrid 207/2009, 31 de Marzo de 2009

PonenteMARIA TERESA GARCIA QUESADA
ECLIES:APM:2009:11486A
Número de Recurso723/2008
ProcedimientoAPELACION AUTOS
Número de Resolución207/2009
Fecha de Resolución31 de Marzo de 2009
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 4ª

Diligencias Indeterminadas nº 299/2008

Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares

Rollo de Sala nº: 723/2008

MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

AUTO Nº207/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres de la SECCIÓN CUARTA

MAGISTRADOS

  1. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA

Dª PILAR DE PRADA BENGOA

Dª MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

Madrid, a 31 de marzo de 2009.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

En fecha 6 de mayo de 2008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares se dictó, en las Diligencias Indeterminadas nº 299/2008, auto acordando el archivo de la causa por no revestir los hechos denunciados caracteres de delito.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación contra dicho auto por la representación de la entidad PARQUES TERCIARIOS, S.L., que trasladado fue impugnado por el Ministerio Fiscal, siendo desestimado el recurso de reforma por auto de fecha 30 de junio de 2008 .

Admitido a trámite el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto se dio traslado presentando la representación de PARQUES TERCIARIOS, S.L. escrito de alegaciones, oponiéndose a su estimación el Ministerio Fiscal y remitidos los particulares necesarios, se formó el oportuno Rollo de Sala, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de hoy, siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se alza la representación de PARQUES TERCIARIOS, S.L.contra la resolución del Instructor decretando el archivo de la causa insistiendo en que los hechos denunciados sí pueden ser constitutivos de un delito de prevaricación, solicitando sea ordenada la incoación de diligencias previas para comprobar la veracidad de los hechos denunciados.

SEGUNDO

Conviene recordar que la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal supremo ha sistematizado los requisitos que son necesarios para que se entienda cometido el delito de prevaricación administrativa hoy previsto en el art. 404 del Código Penal -dictar, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria en asunto administrativo- resumiéndolos en cuatro fundamentales:

  1. Desde el punto de vista del sujeto activo, éste debe ser una autoridad o funcionario público, debiendo acudirse al art. 119 del Código Penal, para encontrar la definición de autoridad o funcionario público que a tal efecto ha de ser tenida en cuenta.

  2. El funcionario o autoridad debe haber dictado una resolución que se repute contraria a derecho, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder.

  3. No es suficiente, sin embargo, que una resolución administrativa sea contraria a derecho para que su emisión constituya un delito de prevaricación.

    El control de legalidad de los actos de la Administración corresponde básicamente a la jurisdicción contencioso-administrativa y no tendría sentido, desde la conceptuación del derecho penal como última "ratio", una sistemática criminalización de los actos administrativos que no fuesen adecuados a derecho o implicasen desviación de poder. Para que la resolución se constituya en elemento objetivo de la prevaricación es preciso que sea "injusta" y la injusticia supone un "plus" de contradicción con el derecho que es lo que justifica la intervención del derecho penal.

    Ha de tenerse en cuenta que sólo cabe considerar injusta una resolución administrativa, a efectos de declararla penalmente típica, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa".

    La identificación de la injusticia de una resolución administrativa con la evidencia de su ilegalidad pone el acento en el dato, sin duda importante, de la fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto con el derecho.

    Sin perjuicio de ello, el art. 404 ...

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