AAP Barcelona 29/2009, 16 de Enero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 29/2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 5 (penal) |
| Fecha | 16 Enero 2009 |
AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo de Apelación nº 372/08
Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona
Diligencias Previas nº 2014/08
A U T O
Iltmos. Sres.:
Dª Beatriz Grande Pesquero
D. Augusto Morales Limia
D. José María Assalit Vives
En la ciudad de Barcelona, a 16 de enero de dos mil nueve.
Visto ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Mercedes Sanz del Alamo en nombre y representación de D. Narciso y Doña Estefanía contra los Autos dictados por el Juzgado de Instrucción nº 30 de los de Barcelona, de fecha 5 de mayo de 2008 y 3 de junio de 2008, en las Diligencias Previas nº 2014/08.
Ha sido ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero, que expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de Instrucción dictó auto, el día 5 de mayo de 2008, en las diligencias previas referenciadas al principio, acordando la inadmisión de la querella presentada por entender que no existe el delito de apropiación indebida denunciada de la cantidad de 24.040,48 euros que en concepto de precio fueron retenidos por el comprador, según contrato de compraventa de fecha 15 de septiembre de 2004, para pago de deudas pendientes de los vendedores, así como cancelación de cargas inscritas en el Registro de la Propiedad, al ser una cuestión a solventar en la vía civil al tratarse de un incumplimiento contractual. Respecto al delito de estafa se señala en el citado auto que requiere una serie de requisitos entre los que destaca el engaño que ha de ser "bastante" suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, no quedando acreditado el mismo del relato de hechos de la querella y documentos aportados, pues si queda acreditada la existencia de unos contratos civiles conocidos y aceptados por las partes y no todo incumplimiento contractual significa vulneración de la ley penal siendo necesario que el propósito defraudatorio se produzca antes o en el momento de la celebración del contrato y, se señala, que es evidente que no estamos en ese caso a tenor de cómo se desarrollaron los hechos.
Se añade en la fundamentación jurídica del mencionado auto, que no concurren los requisitos ni del delito de estafa ni del de apropiación indebida y aun cuando concurrieran, tampoco procede la admisión del recurso por el transcurso del plazo de tres años desde la fecha en que se pretende que ocurrieron los hechos denunciados, concurriendo la prescripción del delito (art. 131.1CP ) porque es más que dudosa, -se significa- que concurra la pretendida estafa del art. 250.1.1º, ni ninguna otra agravación.
Contra tal resolución, la representación antes dicha interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, interesando la revocación del auto recurrido, desestimándose el de reforma por auto de 3 de junio de 2008 admitiéndose a trámite el subsidiario de apelación.
Recibidas las actuaciones en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se registraron, formando el correspondiente rollo, señalándose el día 16.1.09 para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.
Basa el querellante su recurso, en la a su parecer errónea argumentación del juez a quo, sosteniendo sustancialmente respecto a la apropiación indebida, que la parte compradora retuvo 24.040,48 euros a fin de hacer efectivas deudas pendientes y cancelar cargas inscritas en el registro de la Propiedad (habiendo cumplido solo parte pese a múltiples requerimientos) y a pesar de ello, aun queda pendiente de pago la deuda contraída con el Ayuntamiento de Sta. Coloma de Gramanet que se ha incrementado por recargo, haciendo suya dicha cantidad y empleándola para fines no contemplados en el contrato civil firmado entre las partes sobre lo que no ha dado razón alguna, asegurando que no se trata de un simple incumplimiento contractual sino de la distracción de un dinero percibido. Añade que la vía civil ya está ejercitada y la voluntad rebelde de la parte querellada es manifiesta y el incumplimiento es evidente, dado que tiene en su poder el dinero que tiene como destino el levantamiento de las cargas y no da al dinero el destino obligado contractualmente cumpliéndose todos los requisitos del tipo penal.
Alternativamente estima el querellante que se trataría de un delito de estafa, pues se afirma que el engaño es el nervio y el alma de la infracción, por lo que la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención unilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. Alega que la determinación del dolo si es "ab initio" o "subsequens" no puede inferirse sino después de la necesaria fase instructora, pero existiendo indiciariamente a su juicio los elementos objetivos necesarios para la existencia del delito de estafa, debe continuarse la instrucción judicial para que los legítimos derechos de unos ciudadanos sean tutelados por un poder público del Estado. Afirma, que en el caso Magamo Ibérica 2000 S.L aprovechando la situación de angustia económica de los querellantes, realiza un contrato de compra del piso, luego un contrato de alquiler y después un contrato de opción de compra y una vez firmados por sus representantes esos contratos quedan atrapados en la "tela de araña" pues sus representados son deudores para con la Administración, mientras la querellada retiene una parte para pago de deudas que no cancela en el caso del Ayuntamiento citado, lo que determina que los querellantes no tengan solvencia crediticia y no pueda recomprar su vivienda, por lo que hay un ánimo previo de incumplimiento.
Con respecto a la prescripción, se invoca que el inicio del cómputo en cuanto a la prescripción comienza en julio de 2005 fecha de la distracción y la querella se presenta en febrero de 2008, no hay prescripción, pero es que además, se señala, que estaríamos ante un tipo agravado de apropiación o estafa, tratándose la vivienda de domicilio habitual. Terminó suplicando se revocase la resolución dictada ordenado continuar con la instrucción penal.
En primer lugar, ha de recordarse que la interposición de una denuncia o de una querella no conlleva necesariamente la incoación y tramitación de un procedimiento penal, pues el art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone al...
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