STSJ País Vasco 1349/2010, 11 de Mayo de 2010
| Ponente | MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2010:1990 |
| Número de Recurso | 685/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 1349/2010 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: 685/2.010
SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de mayo de 2.010.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as.D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
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EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por CORTEFIEL S.A. Y SERMAN 92,S.L. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 8 (Bilbao) de fecha veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por María Purificación frente a FOGASA, SERMAN 92 S.L. y CORTEFIEL S.A.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1º.- La actora María Purificación formula demanda sobre despido contra las empresas Cortefiel SA y Serman 92 SL (Women Secret) y el Fondo de Garantía Salarial, en base a venir trabajando por cuenta y órdenes de la empresa demandada, con la categoría profesional de "aprendiz", antigüedad desde el 10 de marzo de 2008, salario de 546,08 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extras. Las empresas se dedican a la actividad del Comercio Textil y se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el Comercio Textil de Bizkaia, con vigencia temporal para los años 2005-2008 y fecha de publicación en el BOE de 3 de marzo de 2008. Con fecha 3 de agosto de 2009 recibe notificación escrita por parte del empresario, sobre Carta finalización de contrato. Serman 92 SL le dirige la carta a la actora María Purificación, conforme a lo establecido en el contrato de trabajo firmado por ambas partes con fecha 10 de marzo de 2009 le comunica que el próximo día 9 de septiembre de 2009 finaliza el mismo. La actora estima que nos encontramos ante un despido con efectos al 9 de septiembre de 2009 y no ante una finalización de contrato, tal y como expresa la empresa en la carta 3 de agosto de 2009. Y no ha puesto a disposición de la trabajadora la indemnización de 45 días por año trabajado que corresponde al despido. La parte actora estima que la antigüedad debe ser la de 23 de noviembre 2007, dada la serie ininterrumpida de contratos formativos con Cortefiel y posteriormente a partir del 10 de marzo de 2008 con Serman 92 SL, y no se le imparte experiencia como dependienta que había tenido en otras tiendas y señala en la demanda que en la prórroga del 9.9.2008 al 10.3.09 no se le entrega copia ni firma dicha prórroga.
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- Ha prestado servicios con las empresas demandadas ininterrumpidamente, con los contratos siguientes: Contrato de Trabajo para la formación con Cortefiel SA de 23.11.07 hasta 22.5.08. Contrato formación jornada completa con Serman 92 SL de 10.03.08 hasta 9.9.08. Continúa trabajando con idénticas circunstancias pero sin firmar contrato alguno en el mismo centro de trabajo del 9.9.08 al 10.3.09. Contrato de trabajo para la Formación a jornada completa suscrito con Serman 92 SL. Del 10.3.09 hasta 9.9.09. Las funciones que ha desempeñado no han sido las propias de su categoría, ha trabajdo como dependienta, e incluso trabajos de encargada sustituyendo a ésta en la época de vacaciones, del 17.2.08 al 3.3.08. Tales funciones son: abrir y cerrar la tienda. Arqueo de caja y llevar ingresos al banco. Hacer inventarios y remarque de tienda. Prolongar la jornada más de las 22 horas. Las ordenanzas laborales de Comercio, recogen en cuanto al aprendiz "es el trabajador mayor de catorce años ligado con la empresa mediante contrato especial de aprendizaje por cuya virtud el empresario, a la vez que utiliza su trabajo, se obliga a iniciarlo practicamente, pro si o por otro, en los conocimientos propios de la profesión del dependiente mercantil. El aprendizaje tendrá la siguiente duración: Aprendices ingresados a los dieciochos o más años, un año de duración. Concluído el período reglamentario de aprendizaje, pasará automáticamente a la categoría de ayudante. Con fecha 3 de agosto de 2009 entabla la denuncia preceptiva ante la Inspección Provincial de Trabajo, en relación a la categoría y al salario preceptivo, siendo el salario base de la categoría de dependienta de 1110,51 euros (a diferencia de los 514,91 euros abonados en nómina) de acuerdo a las tablas salariales para el año 2008 del Convenio de aplicación, publicados con fecha 3 de marzo de 2008, siendo quince el número de gratificaciones extraordinarias. Los contratos sucesivos con la empresa estan celebrados en fraude de ley; máxime aún el suscrito con fecha 10 de marzo de 2009, al amparo del cual las empresas pretenden dar por finalizada la relación laboral. El Tribunal Supremo ha sentado la doctrina de la conversión en contrato por tiempo indefinido por omisión de la formación teórica, por fraude de ley. En la sentencia de 31 de mayo de 2007, recoge los cambios normativos en materia de contratos formativos y se regula en el artículo 11.2 del Estatuto de los Trabajadores "formación teórico y práctico para el desempeño del trabajo, tiempo no inferior al 15 por ciento de la jornada máxime prevista en el Convenio o en la Ley. Se presume tendrá carácter común cuando el empresario incumple en su totalidad sus obligaciones en materia formación teórica.
En relación al fraude el Tribunal ha sentado doctrina, en orden a tratarse de contratos sucesivos de formación que ya poseía la actora y excediendo el tiempo previsto para cubrir sus necesidades ordinarias. Se declara improcedente el despido y subsidiáriamente fecha de antigüedad el 10.3.2008 y ayudante de dependienta, con el salario base de 859,03 euros. Interesa la empresa reconozca improcedente el despido, así como la categoría, salario y antigüedad señalados en el ordinal séptimo al noveno o subsidiáriamente la improcedencia con el ordinal decimoquinto de la demanda. Se celebró la conciliación previa con el resultado intentado y sin efecto".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Estimar demanda de María Purificación, declarar improcedente el despido de la misma y condenar a las demandadas Cortefiel SA y Serman 92 SL a que readmitan a la actora en las mismas condiciones laborales o que la indemnicen en 4859 euros por despido y a razón de 37 euros diários por salarios de tramitación desde fecha despido 9.9.2009 hasta la notificación de la sentencia. La opción para la readmisión o la indemnización corresponde a Serman 92 SL en el plazo de cinco días, entendiéndose que opta por la readmisión si no efectúa manifestación contraria. Absolver al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio responsabilidad legal del mismo".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.
Estimada por la sentencia de instancia la demanda por despido presentada por Dª María Purificación frente a las mercantiles Cortefiel SA y Serman 92 (Women Secret), de forma que declara la improcedencia del mismo y condena a las codemandadas a hacerse cargo de los efectos legales subsiguientes a la anterior declaración, por la representación letrada de estas últimas se interpone recurso de suplicación dirigido a que se declare la nulidad de la sentencia para que por el Magistrado a quo se dicte nueva con correcta redacción de los hechos probados, y subsidiariamente, para que con revisión de los hechos declarados probados y examen del derecho aplicado, se revoque aquella. El recurso es impugnado por la demandante.
En el primero de los motivos del recurso, al amparo del art. 191 a) de la LPL, denunciando la insuficiencia y deficiencia de los hechos declarados probados, y anticipando la versión empresarial sobre la contratación de la demandante, pero sin que se haga una mención expresa de cual ha sido la norma o la garantía del procedimiento que se ha infringido, se busca la nulidad de la sentencia de instancia y la reposición del procedimiento al momento inmediatamente anterior a su dictado para que se dicte una nueva por el Magistrado de instancia con respeto a la correcta formalidad en la redacción de los hechos probados, de forma que las empresas condenadas puedan formalizar adecuadamente su recurso de suplicación.
Pues bien, como la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé...
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