STS 8/1998, 26 de Octubre de 2010

En virtud de resolución de la Ministra de Defensa, de 8 de junio de 2009, dictada en el Expediente Gubernativo nº NUM000, se impuso al Marinero MPTM don Abilio la sanción disciplinaria extraordinaria de un año de suspensión de empleo como autor de la causa prevista en el núm. 6 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de prisión o cuando la condena fuera superior a un año de prisión, si hubiera sido cometida por imprudencia". Dicha resolución fue confirmada por resolución del recurso de reposición interpuesto por el interesado.

Los hechos que fundamentaron la sanción impuesta que forman parte de la resolución punitiva son los siguientes:

En virtud de sentencia dictada el 12 de marzo de 2007, por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Cartagena, el Marinero MPTM Don Abilio ha sido condenado como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y tres años y seis meses de privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores.

Debiendo indemnizar el acusado Abilio con la responsabilidad civil directa de Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a prima fija a los padres de Marcos y llamados Valeriano y Carolina en la suma de

72.763,17 # más intereses legales y 600 # por gastos de embalsamamiento del cadáver de Marcos, más 150 # por gastos de alquiler de los hermanos del fallecido en España llamados Candido y Hugo, más los gastos de traje de mortaja y arbolarios con arreglo a la tradición china para su enterramiento, así como del vuelo en avión de los hermanos del fallecido Marcos desde China a España para atender a sus funerales y cuyo exacto importe se acredite en ejecución de sentencia.

Finalmente, por sentencia de 2 de octubre de 2007, de la Audiencia Provincial de Murcia, se estima el recurso de apelación interpuesto por el Marinero Abilio, y se revoca en parte la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Cartagena, sólo en lo que se refiere a considerar la existencia de la atenuante de reparación del daño, manteniendo en todo lo demás la sentencia apelada.

El sancionado, por medio de escrito que tuvo su entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 12 de abril de 2010, interpuso ante esta Sala Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario contra las referidas resoluciones de la Ministra de Defensa.

Solicitado al Ministerio de Defensa el indicado Expediente Gubernativo y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito presentado el 4 de junio de 2010 y en el que, tras las alegaciones que consideró oportuno realizar según su derecho, formuló el siguiente suplico:

"... se tenga por deducida en tiempo y forma la demanda y, en su día, previos los trámites legalmente preceptivos, dicte sentencia por la que se anule la resolución administrativa objeto de impugnación, (Resolución de 27 de enero de 2010 dictada por la Ministra de Defensa (de Referencia 423 EC 2/S-266-09-01), a través de la cual se desestima el Recurso de Reposición interpuesto en su día contra la Resolución igualmente dictada por la Sra. Ministra de Defensa, de fecha 8 de junio de 2009 recaída en el Expediente Gubernativo NUM000 ), y ello obligando a la administración a considerar que la sanción impuesta resulta desproporcionada y en su lugar se le imponga al recurrente la sanción de pérdida en el escalafonamiento y subsidiariamente de Suspensión de empleo por el periodo de un año, dictada sentencia a través dictando su ello con todos los pronunciamientos legales favorables derivados de dicho reconocimiento."

Conferido traslado del escrito de demanda al Abogado del Estado por plazo de quince días, formuló contestación en la que terminó suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando la demanda del recurso contencioso-disciplinario militar ordinario por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución disciplinaria que se impugna.

Mediante Auto de fecha 29 de junio de 2010 la Sala acordó, por unanimidad, denegar el recibimiento a prueba interesado por la parte recurrente mediante otrosí en su escrito de formalización de demanda.

No habiendo solicitado ni recurrente ni recurrido la celebración de vista y no estimándolo necesaria la Sala, se les concedió el plazo de diez días para que formularan sus respectivos escritos de conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaran sus pretensiones, cumplimentándose dicho trámite en tiempo y forma por ambas partes con el resultado obrante en autos.

Por providencia de fecha 23 de septiembre de 2010 se acordó señalar el día 19 de octubre siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso, llevándose a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Siguiendo el orden con que la parte actora expone las alegaciones que sustentan la presente impugnación, comenzamos por el examen de la primera que se refiere a la proporcionalidad de la sanción, después nos ocuparemos de las alegaciones sobre la posibilidad de otras sanciones de pérdida de puestos en el escalafón o suspensión de empleo y sueldo; a la relevancia de la apreciación de la atenuante de reparación del daño; y a la reinserción social.

Parte de una equivocación esencial la defensa letrada del recurrente al afirmar que ha sido sancionado con separación de servicio cuando la sanción disciplinaria extraordinaria impuesta ha sido la de suspensión de empleo por un año . Así al iniciar sus argumentos sobre lo que entiende debe ser la doctrina aplicable al principio de proporcionalidad para lograr una armonía y adecuación entre la infracción disciplinaria y la sanción señala que: "En el presente caso la resolución recurrida establece que los hechos que han motivado la incoación del expediente gubernativo en cuestión son constitutivos de la causa prevista en el apartado 6 del artículo 17 de LO 8/98, de 2 de diciembre, y se impone la sanción disciplinaria de separación del servicio, descartando las sanciones igualmente tipificadas de pérdida de puestos en el escalafón y suspensión de empleo, sin atender especialmente al principio de proporcionalidad alegado."

No se entiende el error padecido ya que el recurrente identifica en su escrito de manera acertada que se trata del expediente gubernativo NUM000 y las resoluciones de la Sra. Ministra de Defensa de 8 de junio de 2009 y 27 de enero de 2010 donde figura el acuerdo de imposición al Marinero MPTM de la Armada D. Abilio de la sanción extraordinaria de SUSPENSIÓN DE EMPLEO POR UN AÑO.

Todas sus alegaciones que están construidas sobre la base de combatir la desproporción de haberle sido impuesta la sanción de separación del servicio se ven afectadas, por tanto de este error fundamental.

No obstante, nos ocuparemos de las mismas para dejar constancia de la opinión de la Sala que, anticipamos, considera ajustadas a Derecho las resoluciones que la imponen y la confirman y, por tanto, estimamos ajustada a Derecho la resolución que desestima su petición de que se imponga al recurrente la sanción de pérdida de puestos en el escalafón o subsidiariamente, la de suspensión de empleo por un año, que es precisamente la sanción que se le ha impuesto y recurre.

El principio de proporcionalidad ha sido analizado por esta Sala (Sentencia de 24 de marzo de 2009 y 27 de abril de 2010, entre otras) recordando que la problemática que plantea el recurrente ha sido abordada reiteradamente, poniendo de manifiesto que dicho principio se formuló como regla general de Derecho Penal en los orígenes modernos de éste, (art. 9 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano -penas estrictas y evidentemente necesarias-). Conceptos que pasan literalmente al artículo 8 de la Declaración de Derechos Humanos, cuyo valor positivo en nuestro Derecho resulta del artículo 10.2 de la Constitución Española. Dicho principio, como muchos otros inspiradores del ordenamiento penal, es también de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado ( Sentencia Tribunal Constitucional nº 18/1981, de 18 de junio ). Suponiendo, en definitiva, correspondencia entre la infracción y la sanción con interdicción de medidas innecesarias o excesivas.

Referido principio, en la aludida materia sancionadora, ha sido formulado más expresamente por la Jurisprudencia europea, tanto del Tribunal de Justicia como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esta Sala, en sintonía con la Sala Tercera del Tribunal Supremo lo ha calificado de "principio propio del Estado de Derecho" y, en concreto, uno de los principios constitucionales de garantía penal común a todo ordenamiento sancionador.

En la jurisprudencia constitucional la doctrina de la proporcionalidad tiene dos puntos de partida. El primero es que «no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales», sino en lo esencial una regla de tratamiento de los derechos fundamentales: «es, el de los derechos fundamentales, el ámbito en el que normalmente y de forma muy especial resulta aplicable el principio de proporcionalidad» ( STC nº 136/1999 -EDJ 1999/14094-). «Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo, puede dar lugar a un enjuiciamiento, desde la perspectiva constitucional, cuya falta de proporción implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza» ( SSTC nº 62/1982, 66/1985, 19/1988, 85/1992, 50/1995, 66/1995, 55/1996 y 136/1999- EDJ 1982/62, 1985/66, 1988/335, 1982/5974, 1995/454, 1995/2054, 1996/976 y 1999/14094).

El segundo punto aludido, que conduce a un juicio de constitucionalidad extremadamente cauteloso, está constituido por «la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes ... protegidos, los comportamientos... reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones..., y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las (sanciones) con las que intenta conseguirlo...» ( STC Nº 136/99 ).

Igualmente, el art. 131.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común enumera, como criterios concretos de graduación de la sanción a imponer, la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.

Al analizar si, en el presente caso, la sanción impuesta de suspensión de empleo por un año es o no proporcionada, hemos de afirmar que es la adecuada, como se razona ampliamente en la resolución administrativa que señala que cuando se contemplan sanciones de tan diversa naturaleza como las que el artículo 18 de la Ley Disciplinaria prevé para las causas disciplinarias extraordinarias, a saber, la pérdida de puestos en el escalafón, la suspensión de empleo y la separación del servicio, porque la elección que, entre ellas, haga la autoridad con potestad disciplinaria para sancionar la falta apreciada no puede ser arbitraria sino proporcionada a la naturaleza y gravedad de dicha falta, quedando para el momento de la individualización la determinación de la extensión de la sanción, determinación que, normalmente, tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable. Así tiene dicho esta Sala que la determinante en una individualización proporcionada es la naturaleza y gravedad de las conductas que motivan la sanción.

En este sentido, ha de entenderse que la importancia de la pena impuesta -dos años de prisiónaconseja la imposición de la pena de suspensión de empleo durante el tiempo de un año, sanción que resulta más adecuada aún si se tiene en consideración el delito motivador de la condena -delito de homicidio por imprudencia grave previsto y penado en el art. 142.1 y 2 del Código Penal -.

Además, no debe olvidarse el buen expediente profesional del encartado, que tiene acreditada una conducta ejemplar desde el punto de vista disciplinario tal y como se desprende de su documentación militar incorporada a las presentes actuaciones, a lo que debe añadirse el informe favorable emitido por su Jefe de Unidad, en el que manifiesta que se trata de un buen compañero con una conducta intachable, esperando, asimismo, que no se le separe del servicio. Además, de dicho informe se infiere que el comportamiento del encartado no ha tenido trascendencia en la unidad no afectando por tanto a la imagen y al crédito de las Fuerzas Armadas, dado que no se tuvo conocimiento de dicho comportamiento sino hasta que se procedió a iniciar el presente expediente gubernativo.

En consecuencia, atendiendo al hecho de que la condena recaída lo ha sido por delito imprudente y que la pena impuesta ha sido de dos años de prisión, de modo que no se encuentra entre los supuestos agravados previstos en el art. 66 de la referida Ley Disciplinaria, al ser delito imprudente e inferior a tres años, aún sin concretar la determinación temporal, la sanción más adecuada para el reproche disciplinario de la infracción apreciada, dadas las circunstancias concurrentes en los hechos cometidos, es la de suspensión de empleo por un período de un año.

En este mismo sentido valora el Abogado del Estado la proporcionalidad de la sanción impuesta al afirmar que "la Administración valoró como circunstancias agravantes tanto la entidad de la infracción -recordemos que se trata de un homicidio, aunque fuese por imprudencia- como el hecho de que su autor se hubiese dado a la fuga sin haber prestado auxilio a la víctima y unido a estas circunstancias el pésimo impacto sobre la reputación de las Fuerzas Armadas que tuvo el haberse difundido la realización y circunstancias del homicidio, tantas veces repetido.

Por el contrario, se apreciaron como circunstancias atenuantes el hecho de que el encartado no era militar en el momento que cometió el hecho con relevancia penal por el cual fue condenado y que también goza de buena reputación entre sus superiores.

Por esta razón, descartada la sanción primeramente considerada de separación de servicio se optó por una intermedia cual es la de suspensión por la mitad del periodo máximo previsto a estos efectos, opción que resulta muy ponderada e incluso habríamos de decir que en el misma han tenido que primer fuertemente los buenos informes de los superiores del encartado para haber corregido de una manera tan leve la condena derivada de un comportamiento que consideramos absolutamente reprochable.

El motivo es desestimado.

En el mismo sentido desestimativo deben de resolverse las alegaciones antes dichas de posibilidad de otra sanción que, en este caso, como ya hemos dicho por el error padecido por el demandante solo podría referirse a que se le aplicara la sanción de pérdida de puestos en el escalafón; la apreciación de forma relevante de la atenuante de reparación del daño y la alegación final de reinserción social.

Al desestimar la representación del demandante de que se sustituya la sanción de suspensión de empleo por un año impuesta por la de pérdida de puestos en el escalafón, hemos de recordar la jurisprudencia de esta Sala cuando se trata de determinar si lo que se sanciona es la condena en sí misma o la acción que da lugar a la sentencia penal primero y a la sanción disciplinaria después. Respecto a esta cuestión, la Sala se ha manifestado en el sentido de que lo que se sanciona no es un hecho objetivo "la condena", sino una conducta humana y voluntaria; la acción que dio lugar a la condena penal, pues las infracciones disciplinarias, así como los tipos penales, contemplan exclusivamente acciones u omisiones voluntarias, con las peculiaridades que, en este caso, una sola acción es objeto de un doble reproche: penal y disciplinario, sin que por ello se conculque el principio de "non bis in idem". Es decir, si bien la condena penal es la causa determinante de la existencia de la infracción, sólo si hay condena se entiende cometida la falta, lo que se castiga no es la condena, como dato objetivo, sino los hechos que la motivan; por ello, para determinar la sanción a imponer hay que valorar la condena, lo que significa tomar en consideración los hechos probados de la Sentencia configuradores del delito, y la pena impuesta. Además hay que valorar también la mayor o menor repulsa social del delito cometido y el daño que haya podido causar a la imagen de las Fuerzas Armadas, así como las circunstancias personales del sancionado y su conducta.

Recogen los Hechos Probados que, tras el brutal atropello del peatón que cruzaba el paso de peatones y que le causó la muerte instantánea, el sancionado continuó su marcha sin detenerse, pese a saber que había atropellado a una persona. Pues bien, de la lectura de tales hechos parece ajustada la sanción impuesta a la gravedad de los mismos. Efectivamente el delito cometido es imprudente pero no hay que olvidar que tal negligencia produjo la muerte de una persona; esto es, el delito cometido es de los de más gravedad que se pueden cometer por imprudencia, lo que no cabe duda supone un ataque frontal a los deberes de honradez y dignidad que se exigen a un militar y, en consecuencia, un ataque frontal al decoro y prestigio de las Fuerzas Armadas que se tratan de proteger a través de la presente falta disciplinaria. Por otro lado, si bien es cierto que cuando los hechos se cometieron no ostentaba la condición de militar, no es menos cierto que tales hechos se deben valorar en el momento en que se comete la falta que es cuando ya se ostenta tal condición y en relación con el bien jurídico que se protege. Por último, frente a lo que sostiene el recurrente, sí se ha tenido en cuenta tanto su buena calificación profesional, como el hecho de no ser militar cuando ocurrieron los hechos, pues no hay que olvidar que la sanción impuesta puede serlo en una extensión de hasta dos años (que es la duración de la condena) y en cambio lo ha sido por la mitad.

Los motivos alegados y el recurso en su totalidad debe ser desestimado.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,