STS 1183/2009, 1 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 4 de Tarrasa, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 805 de 2008, contra Carlos Manuel y otra, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Séptima, con fecha 14 de abril de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

Resulta asimismo probado que poco después y por una dotación de los Mossos d' Esquadra integrada por los agentes núms. NUM002 y NUM003, que se hallaba de vigilancia en las proximidades del domicilio de ambos acusados sito en la CALLE000 núm. NUM004, NUM005 de la localidad de Terrassa, se observó al también acusado Laureano, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de residencia ilegal en España, como llamaba al interfono del piso, abandonando el lugar al no obtener respuesta y siendo interceptado en la calle santa Eulalia por dichos agentes, a pesar de intentar darse a la fuga, y que intervinieron en su poder una bolsa de plástico con varios envoltorios en su interior y que contenían cocaína y fenacetina, con un peso neto de 5,82 gr., con una riqueza de cocaína en base del 42%, así como la cantidad de 640 euros fraccionada en 8 billetes de 50 euros, 11 billetes de 20 euros, 1 billete de 10 euros y 2 billetes de 5 euros.

Igualmente resulta acreditado que el día 08 de marzo de 2008, .en el transcurso de una diligencia judicial de entrada y registro en el citado domicilio de los acusados autorizada por auto del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Terrassa de fecha 07.03.08, se intervinieron las siguientes sustancias y efectos:

- una bolsa de plástico que contenía sustancia cocaína y fenacetina con un peso neto de 16,79 gr. y una riqueza de base en cocaína del 38%.

- un envoltorio de plástico que contenía sustancia cocaína, lidocaina y fenacetina con un peso neto de 5,82 gr. y con una riqueza en base de cocaína del 42%.

- una caja de una báscula de precisión marca Tanita, vacía, en el lateral de la vitrina del comedor, y en la basura de la cocina diversos trozos de plástico transparente recortados.

No resulta acreditado que actuaran de común y previo acuerdo sustancias aprehendidas a la venta de los tres acusados para destinar las terceras personas o intercambio por bienes valiosos, consiguiente provecho económico.

El valor en el mercado ilícito de la sustancia estupefaciente cocaína es de aproximadamente 60 euros por cada gramo.

El acusado Carlos Manuel se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 10 de marzo de 2008, mientras que los otros dos acusados se encuentran actualmente en libertad provisional, habiendo permanecido en prisión provisional desde dicho día hasta, Noemi, el día 03 de junio de 2008, Y Laureano hasta el día 18 de diciembre de 2008.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Noemi y Laureano del DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, por el que venían siendo acusados en el presente procedimiento por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio dos tercios de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Carlos Manuel como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. del artículo 368 del Código Penal, sin circunstancias, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISION y MULTA DE 1.200 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al pago de un tercio de las costas procesales, sin responsabilidades civiles.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a las que se les dará su destino legal, debiendo devolverse a los acusados el dinero intervenido a cada uno.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Carlos Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ. y 852 LECrim. por vulneración del art. 18.2 CE .

Al amparo del art. 24.2 CE . con amparo en el art. 852 LECrim . TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción por indebida aplicación del art. 368 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos a excepción del motivo primero que se apoya, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de noviembre de dos mil nueve.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el art. 18.2 CE .

Se solicita en el motivo la nulidad del auto que acordó la entrada y registro en el domicilio del recurrente y en consecuencia la nulidad de la entrada y registro practicada así como las pruebas directa e indirectamente obtenidas mediante la misma, aduciendo que el auto habilitante no es simplemente un mero formulario sino que se refiere a datos que no son de esta causa ya que son del todo erróneos.

Así el auto habilitante (folios 12 a 14) es de fecha 7.3.2008, esto es, anterior a la propia solicitud policial fechada al 8.3.2008, y recoge que existe un constante trasiego de personas que acuden al domicilio, hecho falso en la única vigilancia que se detalla en el acta de vigilancia y seguimiento (folios 45 y 46), lo único que expone es que ven salir al recurrente y su novia Noemi en compañía de un tercero posteriormente identificado como Tomás, observando como se introducen en un Bar y la persona que efectúa una pase de droga a un individuo que conduce su BMW es aquel tercero por lo que resulta incierto la existencia de constante trasiego de personas.

Asimismo continua el auto que los indicios de criminalidad se desprenden de "las propias declaraciones de los detenidos" cuando en el presente caso, no declararon.

Todo ello hace que el auto acordando la entrada y registro en base a lo declarado por los detenidos y el constante trasiego de persona sea nulo de pleno derecho y vulnere de forma grave el derecho fundamental alegado.

Como hemos dicho en sentencias Tribunal Supremo 534/2009 de 1.6 y 924/2009 de 7.10, es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario (art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo, F. 3 ).

De esta construcción interrelacionada resulta-como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar (STC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5 ), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STC 119/2001, de 24 de mayo, F. 6 ). Si el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (SSTC. 144/99 de 22.7; 119/2001 de 24.5 ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada (SSTC. 22/84 de 17.2, 94/99 de 31.5, 119/2001 de 24.5 ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5 ); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo (STC 136/2000, de 29 de mayo ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE ., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito (STC. 10/2002 de 17.7 ).

Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas. De forma similar se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1, que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

No podrá haber injerencia de la autoridad publica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuento está recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y condiciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

Por lo tanto, la restricción de los derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles o graves (SSTC. 49/99 de 5.4, 166/99 de 27.9, 171/99 de 279,126/2000 de 16.5, 14/2001 de 29.1, 202/2001 de 15.10 ).

Ahora bien la decisión judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de delito y que la solicitud y adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado.

Debe, por tanto, motivarse la resolución judicial expresándose las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud pública, y la persona o personas contra la que se dirige la investigación.

En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional las sospechas que ha de emplearse en este juicio de proporcionalidad no solo son circunstancias meramente anímicas sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serían susceptibles de control, y en segundo lugar, han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona.

Pero igualmente -dicen las SSTS. 1019/2003 de 10.7 y 1393/2005 de 17.11 - no debe olvidarse que el sustento de la resolución no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no seria ya necesaria la practica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actuar delictivo que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro.

Por tanto, la existencia de una imputación referida a un delito de la gravedad del tráfico de drogas no afecta en modo alguno a la proporcionalidad.

Una cuestión diferente es la concerniente a la motivación del auto que ordena la entrada y registro. En diversos precedentes de esta Sala hemos señalado que la motivación del auto que dispone una medida de instrucción que la ley autoriza a tomar sin conocimiento del afectado y que, como tal, no puede ser recurrida, no necesita hacer constar especiales razonamientos que informen a dicho afectado de las razones que debería combatir ante el tribunal de alzada si tuviera a su disposición un recurso. La legitimidad del auto en cuestión, por lo tanto, depende de si la medida adoptada por el Juez de Instrucción era o no necesaria, a la luz de la información con la que el Juez contaba en el momento de la decisión.

En este sentido en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes debe exigirse que consten los que el órgano judicial ha tenido en cuanto como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso, pero no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada y registro no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en este caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización (STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma (STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por ultimo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98,

19.5.2000, 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la medida.

Por ello, los autos de autorizantes pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan la entrada y registro en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por sí mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11, señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de

18.9, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Ahora bien es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional (ATC. 145/99, y 22TC 239/99, 8/2000 ), señalando ésta última que "" aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ", (SSTC. 200/97 de

24.10, 139/99, 166/99, 171/99 ). De manera, que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada del caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

Y recogiendo esta misma doctrina constitucional, el Tribunal Supremo sentencia 357/99 de 4.3, ha señalado respecto a las resoluciones impresas, la permisibilidad de la motivación inserta en esos modelos, lo que afirmaba no deja de ser desanconsejable por potencialmente contraria a la tutela efectiva (STC.

12.7.89 ). Y con respecto a los autos impresos fue la Sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 1988 la que, de manera accesoria al tema que se debatía, llegó a indicar que el empleo de tales formularios "no es necesariamente lesivo", aunque puede serlo cuando solamente se expresen afirmaciones apodícticas y no razones fundadas en Derecho.

La aplicación de la presente doctrina ha de llevarnos a la improsperabilidad del motivo.

En efecto que el auto acordando la entrada y registro por ser de fecha anterior, 7.3.2008, a la solicitud policial, 8.3.2008, se refiere a hechos que no son de este procedimiento es una afirmación que no puede sostenerse, existiendo datos en las diligencias que apuntan a que esa divergencia de fechas no es sino un mero error mecanográfico, siendo, en realidad la fecha del auto la misma que la de la solicitud,

8.3.2008 .

Así se deduce:

-De los propios hechos que se recogen en el auto, en cuyo único apartado se dice "que con fecha de hoy ha tenido entrada en el juzgado solicitud de entrada y registro en el domicilio de... La solicitud viene remitida por la Unidad de Investigación de Mossos D'Esquadra con registro de salida 158145/2008 AT UI TERRASSAN número que coincide con la petición de entrada y registro (folios 6 a 11, cuya fecha es

8.3.2008).

-De que en la parte superior izquierda del auto que acuerda la entrada y registro, consta la referencia "Diligencias Previas 639/08, esto es, como dictado en el marco de un proceso penal ya abierto, y el auto de incoación de diligencias previas (folio 96) es precisamente de fecha 8.3.2008 .

-Que en el acta de entrada y registro domiciliario (folio 21) es igualmente de fecha 8.3.2008 y en la misma se hace constar que a los detenidos Carlos Manuel y Noemi se les notifica el auto "de la misma fecha".

Asimismo que los datos en que se funda el auto no se corresponden con el atestado o petición policial que le sirve de fundamento, no es del todo cierto ni puede tener la relevancia pretendida.

Como ya hemos señalado el auto en los antecedentes de hecho se remite a la solicitud policial, señalando cual es el propósito de dicha diligencia (encontrar e incautarse cierta cantidad de cocaína y otras sustancias estupefacientes que, al parecer, se venden utilizando dicha vivienda como punto de distribución) y en relación con la detención del titular de la vivienda, Carlos Manuel y Noemi y Laureano por un delito contra la salud pública, y en los razonamiento jurídicos, tras exponer la configuración, regulación y doctrina constitucional sobre el derecho fundamental a la inviolación del domicilio y los requisitos que debe tener la resolución judicial que lo restrinja, en el razonamiento jurídico tercero señala "la existencia de indicios de la comisión de un delito contra la salud pública en relación con lo que puede ser sustancia estupefaciente cocaína y que ello se desprende de lo actuado en las diligencias policiales que dieron lugar a la detención del Sr. Carlos Manuel y la Sra. Noemi y del seguimiento efectuado por los agentes en los alrededores de la vivienda referida, del que resulta un constante trasiego de personas que acuden al mismo a proveerse de dicha sustancia; y en el razonamiento quinto que "dadas las diligencias practicadas por los agentes actuantes y las declaraciones de los detenidos la medida se presenta como la única eficaz para poder dar curso a la investigación, habida cuenta de que los posibles imputados están en este momento privados de libertad".

De lo que antecede puede colegirse que si bien el resto de los razonamientos, primero, segundo, cuarto, sexto e incluso séptimo, del auto cuestionado pueden entenderse que contienen una genérica argumentación que como tal seria aplicable a cualquier medida limitadora del derecho a la inviolabilidad del domicilio, los razonamientos antes transcritos, integrados con la solicitud a la que se remiten, sí están mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular.

Llegados a este punto habrá que analizar la queja del recurrente sobre la utilización en el auto de términos que no se corresponden con la realidad, como la existencia de "constante trasiego de personas" que no se alude en la petición policial, que la única fundamentación judicial se basa "en las declaraciones de los detenidos" cuando los mismos se acogieron a su derecho a no declarar si no lo fuera a presencia judicial, y que el oficio policial no integra ni puede integrar el auto referido dado que la única actividad ilícita que refiere es la del tercer acompañante del recurrente y su novia, Sr. Tomás que efectuó su pase de droga a un individuo que conducía su BMW, lo que lleva a la propia sentencia recurría a declarar en el fundamento de derecho primero que "ciertamente no cabe menos de aseverar que el citado auto dictado posee deficiencias e irregularidades en su relación que no pueden por menos de configurar una irregularidad procesal", pero añadiendo que esas meras irregularidades procesales "en modo alguno configuran una nulidad vesicular con la infracción de derecho constitucional alguno, y menos con respecto del invocado", por cuanto "del conjunto de diligencias practicadas" y a la vista del contenido del auto como del oficio de la policía peticionaria precedente" se denota e infiere adecuadamente la idoneidad de la resolución dictada para alcanzar la finalidad perseguida, de la necesariedad de la medida y su proporcionalidad en relación a los intereses afectados, sin que se aprecie motivo aparente de nulidad ni infracción del derecho constitucional invocado, del art. 18.2 CE .

El recurrente no comparte esta posibilidad de que sea la Sala quien efectúa su propia motivación de la entrada y registro, ya que lo que debe valorarse es si el auto de concerto estaba motivada. Queja inaceptable, pues es factible realizar una interpretación integrada del auto judicial y del oficio policial que solicita la resolución autorizante para completar los datos no recogidos en el propio auto. En efecto la limitación exigible es que solo podrá producirse tal integración con los datos obrantes en la solicitud policial y con informaciones que aparezcan con posterioridad en el ulterior atestado policial. En la proporcionalidad de la medida el Juez solo puede haber tenido en cuenta las infracciones conocidas y a él transmitidas mediante el oficio policial u otros medios, en el momento en que la autorización judicial se le solicita y se acuerda; por tanto, en la revisión de la proporcionalidad de la medida este Tribunal no puede tomar en consideración ninguna de instancia conocida con posterioridad al momento en que se adoptó la medida restrictiva del derecho fundamental.

Siendo así el oficio policial se refiere a unas diligencias previamente instruidas el día anterior,

7.3.2008, 158145/2008, por la Unidad de Investigación de los Mossos d'Esquadra de Terrassa por un delito contra la salud pública por trafico de drogas, que dieron lugar a la detención de las personas para cuyo domicilio se solicita el mandamiento de entrada, Carlos Manuel y Noemi, de los que expone un breve resumen:

"Primero: que por parte de un ciudadanos que no se quiere identificar por temor a represalias se informa a dicha Unidad de Investigación sobre un presunto delito de tráfico de drogas efectuado por un tal Carlos Manuel, de nacionalidad dominicana, por diversas vías, en su domicilio, o a través de otras personas, mayoritariamente compatriotas suyos, que venden las dosis de cocaína que el Sr. Carlos Manuel prepara".

Sobre esta fuente de información, hemos dicho en sentencias 1047/2007 de 17.12, 534/2009 de 1.6, 834/2009 de 16.7, que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo (Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989, Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 .

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así seria la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental.

Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3, ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación.

Con ello habrá de analizarse si la información aportada en la solicitud era suficiente en orden a posibilitar la inferencia en el derecho a la inviolabilidad del domicilio, esto es, si contenía datos concretos y verificables de la posible participación en la comisión de un delito contra la salud pública de la persona titular del domicilio respecto del que se solicitó -y obtuvo- la entrada y registro.

La respuesta debe ser afirmativa.

Así en la propia solicitud (apartado segundo) se refiere como por la Unidad de Investigación se inician gestiones para contrastar esa información recibida y confirmar la fiabilidad de los datos, entre ellas, una serie de vigilancias por agentes adscritos a dicha Unidad, del domicilio investigado y seguimiento de las personas que entran y salen del mismo para confirmar posibles intercambios y tal y como se detalla en el acta de vigilancias y seguimientos, los agentes observan una serie de movimientos sospechosos por parte de personas en torno al domicilio, que no se reducen -como se señala en el motivo- a una operación puntual en la que Carlos Manuel y Noemi salen del domicilio en compañía de una persona identificada posteriormente como Tomás, pues aún admitiendo que no sea cierto que los dos primeros fueran quienes contactaron con el conductor del vehículo BMW y efectuaran una transacción, sino que tal como consta en la referida acta de vigilancia y seguimientos (folios 45 y 46) Carlos Manuel y Noemi se introducen en el Bar y la persona que contacta con su vehículo y efectúa la transacción es que el tercero que después es identificado como Eulogio, se omite por el recurrente que tal como se indica en la solicitud (apartado tercero) -y a ello, se refiere la sentencia de instancia- inmediatamente después estas tres personas fueron detenidas, interviniéndose al recurrente Carlos Manuel 9 papelinas que contenían cocaína y 25 euros, a Noemi gran cantidad de dinero 600 euros, en billetes fraccionados, y al tercero Eulogio una papelina similar a las ocupadas a Carlos Manuel, manifestando que se las había adquirido a éste, y como (apartado cuarto) esta persona en su declaración, como testigo en las dependencias policiales reiteró que la sustancia que portaba se la había vendido Carlos Manuel a cambio de 25 euros -precisamente la cantidad que le fue ocupada al recurrente-, y hace unos tres meses que está vivienda en casa de Carlos Manuel, en la c/ CALLE000 NUM004 . NUM005 Terrassa, que en el piso vive también la novia de Carlos Manuel, de nombre Noemi y otra persona colombiana; que tiene conocimiento de que Carlos Manuel se dedica a la preparación de cocaína para su posterior venta, ya que se le fue suministrada a él mismo, que la cantidad de droga que vende está sobre los 40 gramos semanales principalmente entre jueves, viernes o sábado. Que la venta la realiza en su domicilio o los compradores lo llaman por teléfono. Que Carlos Manuel tiene normalmente la cocaína en roca, que lo que ahora mismo tiene es lo que le queda de la última compra una roca de unos 6 cms. de diámetro, que la vió encima de la mesa ayer cuando el Sr. Carlos Manuel se disponía a hacer las dosis para la venta del fin de semana.

Asimismo en el apartado quinto se detalla otra intervención policial, realizada ese mismo día, por los Mossos d'Esquadra que se hallaban de vigilancia en las proximidades del domicilio de Carlos Manuel, como consecuencia de la anterior declaración de Eulogio y en la que constataron como un hombre de aspecto sudamericano que resultó ser el también acusado Laureano, llamaba al interfono del piso en actitud realerta durante dos minutos, abandonando el lugar al no obtener respuesta, siendo interceptado, pese a intentar darse a la fuga, interviniéndose una bolsa de plástico con envoltorios en su interior que contenían cocaína y fenacetina, así como 640 euros en billetes fraccionados.

Por último, apartado sexto, se refiere en la solicitud, como posteriormente a la detención de Laureano, los agentes que se encontraban de vigilancia en el domicilio de Carlos Manuel observan a un hombre joven que en la puerta del inmueble toca al primer piso sin obtener respuesta, e identificado por los agentes resultó ser Baltasar, quien manifestó que venia a comprar 0,5 gramos de cocaína a un hombre que es de nacionalidad colombiana que vive en el NUM006 piso del nº NUM004, que había venido en otras ocasiones y que había tocado el interfono bajando el hombre la droga, haciéndose el intercambio en el rellano.

Consecuentemente existían datos y elementos objetivos que sustentaban la solicitud policial, y en estas circunstancias el auto judicial remitiéndose a aquella excluye la posibilidad de haberse quebrantado los derechos constitucionales del recurrente. Es cierto que la expresión del constante trasiego de personas que acude al domicilio a proveerse de dicha sustancia que se desprende del seguimiento efectuado por los agentes en los alrededores de la vivienda que el auto señala como indicio de la comisión del delito, podría ser cuestionado, aun cuando si resulta significativo que en una sola tarde, además de la concreta actuación en que estuvieron implicados los acusados Carlos Manuel y Noemi en compañía de Eulogio y que admitieron con su detención, al menos dos personas intentaron contactar con Carlos Manuel en su domicilio para adquirir cocaína, y que la referencia a las "declaraciones de los detenidos" es incorrecta por cuanto ni Carlos Manuel ni Noemi declararon, pero con independencia de que en la solicitud si se hacían constar declaraciones de Eulogio, y de Laureano, el auto no dice que los indicios de criminalidad se desprendan de las propias declaraciones de los detenidos, sino que "dadas las diligencias practicadas por los agentes actuantes y las declaraciones de los detenidos", la medida se presenta como la única eficaz para poder dar curso a la investigación, habida cuenta de que los posibles imputados están en este momento privados de libertad, por lo que, como con acierto señala la sentencia impugnada, esas deficiencias e irregularidades en su redacción no pueden suponer la nulidad del auto que si refleja la realidad de la detención de los acusados y la referencia al resultado de las vigilancias realizadas por los agentes policiales.

No obstante la anterior conclusión como el Ministerio Fiscal ha apoyado parcialmente el recurso en el extremo relativo a la nulidad del auto por el que se autorizó la entrada y registro domiciliario, y por ende de toda la prueba derivada de tal diligencia, que no puede ser tomada en consideración, resulta necesario pronunciarse sobre el material probatorio obrante en las actuaciones, en base a la denominada conexión de antijuricidad. En este extremo, debemos recordar la doctrina de esta Sala, mantenida en sentencias 416/2005 de

31.3, y 261/2006 de 14.3, 25/2008 de 29.1, al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de

17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo (STC. 81/98 de 2.4, citando ATC. 46/83 de 9.2, y SSTS. 51/85 de 10.4,174/85 de

17.12, 63/93 de 1.3, 244/94 de 15.9 ).

Por otra parte, se ha mantenido la desconexión de antijuricidad, por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria, no sólo del acusado en plenario (SSTC. 136/2006 de 29.5 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas" y porque "la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse su aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental (SSTC. 161/99 de

27.9, 8/2000 de 17.2, 136/2000 de 29.5 ).

Consecuentemente la validez o no de la diligencia de entrada y registro, no afectaría a las vigilancias policiales y declaraciones de los agentes que las realizaron, así como a las testificales de los presuntos compradores de sustancias, ni a la detención e incautación de droga al recurrente, por cuanto al ser anteriores a la diligencia cuestionada son jurídicamente independientes de ésta.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración derecho fundamental presunción de inocencia del art. 24.2 CE. por cuanto lo único acreditado es que el acusado portaba 25 E y 3,48 gramos de cocaína, con pureza 42%, cantidad mínima para el autoconsumo, sin que exista ninguna acción, ni ningún acto de colaboración o favorecimiento del tráfico ilegal de drogas.

Siendo así el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba indiciaria para desvirtuar dicha presunción (por todas STS. 716/2009 de 2.7 ).

1. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

2. Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2 ) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24 ).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

En el caso actual al tratarse de tráfico de drogas han de quedar acreditados -decíamos en la STS. 117/2009 de 27.2 - los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y tratándose de tenencia con destino al trafico es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de trafico. Respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado. El recurrente aduce -cambiando su versión en la instancia en la que negó que en la detención se le hubiera intervenido sustancia alguna -que la tenencia de los 3,48 gramos de cocaína era para su consumoEsta alegación obliga a realizar dos precisiones previas:

que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al trafico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 y ha fijado en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos, presumiendo, por ello, la finalidad de trafico en la tenencia entre 7,5 y 10 gramos, cantidades éstas inferiores al total ocupado al acusado:

1. Al ser detenido: 9 papelinas que contenían cocaína, lidocaina y fenacetina, con peso de 3,48 gramos, con riqueza en base de cocaína del 42%, lo que supone 1,45 gramos de cocaína pura.

2. en su domicilio:

-bolsa plástico con cocaína y fenacetina con un peso de 16,79 gramos, riqueza en base de cocaína del 38%, lo que supone 6,38 gramos de cocaína pura.

-envoltorio plástico con cocaína, lidocaina y fenacetina -las mismas sustancias que en las papelinasun peso 3,82 gramos, riqueza en base del 42&, lo que suponen 2,44 gramos de cocaína pura.

Esto es, en total de 26,02 gramos que reducidos a pureza serian 10,27 gramos.

que no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4, 422/99 de 26.3, 2063/2002 de 23.5, esta doctrina se ha modulado en un doble sentido: a) en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente -al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3, 2371/2001 de 5.12, 900/2003 de 17.6, declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo; y b) en segundo lugar, que la tenencia de cantidades inferiores a esos baremos orientativos -como serian las que fueron ocupadas al recurrente al ser detenido (3,48 gramos con pureza 42%) no es obstáculo para la condena, si otras pruebas acreditan que el destino de aquellas sustancias era su distribución a terceros.

No otra cosa acaece en el caso presente, en el que la sentencia impugnada, fundamentos de derecho III y V analiza las testificales de Juan Ignacio y Ángel en orden a las actividades del recurrente, así como la de Benita persona que trabajaba en un locutorio en Terrassa, sobre las remesas de dinero, entre 500 y 700 euros, que enviaba cada 15 días al extranjero, utilizando muchas veces otros nombres de terceras personas que ella misma le facilitaba, asimismo valora las cantidades de dinero significativas carente de justificación en orden a su licito origen, las manifestaciones por parte del acusado negando que se le hubiera intervenido droga alguna, en abierta contradicción con la testifical de los agentes de los Mossos d'Esquadra que procedieron a su detención y afirmando que él era consumidor y que compraba para él, autoconsumo que la Sala considera poco creíble y no corroborado por prueba alguna, pericial o testifical, lo que unido a la distribución en papelinas en numero de nueve de la cocaína que portaba, aptas para su inmediata venta, y la ocupación en su domicilio de las mismas sustancias estupefacientes con lidocaina y fenacetina, así como de una caja de una báscula de precisión marca Tanita y diversos trozos de plásticos transparente recortados, normalmente utilizados para la confección de las papelinas, llevan a la Sala de instancia a inferir la finalidad de tráfico en el actuar del recurrente.

Proceso deductivo que no puede considerarse irracional o ilógico o contrario a las reglas de experiencia, no apreciándose, por ello, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP ., por cuanto de los hechos probados se desprende que los mismos no son constitutivos de delito alguno, al no describirse acción alguna punible, lo único que se declara probado es que el recurrente fue detenido en posesión de 3,48 gramos de cocaína y 25 euros y asimismo se indica que en el domicilio de los acusados se encontraron diversos efectos y sustancias.

El relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora y en él debe constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, sin perjuicio de los razonamientos que en los fundamentos jurídicos han de dedicarse a explicar porqué razones se declaran probados unos y otros.

Por ello, la sentencia penal debe ser un cuerpo sistemático y armónico y debe contener además del encabezamiento y fallo, la redacción de unos hechos probados, claros y precisos, y una fundamentación, respecto a la que la jurisprudencia ha destacado una doble exigencia. Una motivación sobre la prueba, la valoración de la prueba, y otra sobre la subsunción, respecto a los elementos necesarios para el fallo. Esa estructura de la sentencia no es artificiosa ni innecesaria, se trata de una estructura especialmente dispuesta para asegurar las posibilidades de impugnación distinguiendo lo fáctico de lo jurídico y la valoración de la prueba, constituyendo el silogismo jurídico en el que partiendo de una base fáctica, se procede a una explicación de la convicción judicial por la que se llega al hecho probado y una motivación sobre la subsunción de los hechos probados.

Si se trata de un delito contra la salud publica como es el caso actual, de tenencia de sustancias para el trafico, esta tenencia es el sustrato fáctico de la condena y debe aparecer descrita y detallada en el relato de hechos, aunque en la fundamentación se expliciten después cuales han sido las pruebas que han permitido realizar aquella afirmación.

Por ello los elementos del tipo objetivo del delito deben constar en todo caso, en el apartado de hechos probados, y si bien se defiende en la doctrina que también deberían estar incluidos los elementos de tipo subjetivo, por lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, las resoluciones judiciales han de ser interpretadas y consideradas en su conjunto, por lo que se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contendías en la fundamentación (SSTS. 945/2004 de 23.7, 1369/2003 de 23.7, 1205/2002 de 14.11 ).

En el caso presente la redacción del hecho probado podría considerarse defectuosa por insuficiente dado que si bien se destaca que montado por los Mossos d'Esquadra un dispositivo policial en relación con la detención de lugares y personas que se dedicaban a la venta al por menor de droga en Terrassa, tras un seguimiento de los acusados Carlos Manuel y Noemi ... fueron detenidos por agentes... que intervinieron en poder del primer acusado nueve envoltorios que contenían cocaína, lidocaina y fenacetina con un peso neto de 3,48 gramos y con riqueza en base de cocaína del 42%, e igualmente que en el transcurso de una diligencia policial de entrada y registro en el domicilio de los acusados... se intervinieron: - una bolsa de plástico que contenía sustancia cocaína y fenacetina con un peso neto de 16,79 gr. y una riqueza de base en cocaína del 38%, un envoltorio de plástico que contenía sustancia cocaína, lidocaina y fenacetina con un peso neto de 5,82 gr. y con una riqueza en base de cocaína del 42%, limitándose a continuación a declarar que no resulta acreditado que los tres acusados actuaran de común y previo acuerdo para destinar las sustancias aprehendidas a la venta a terceras personas o intercambio por bienes valiosos ni compartieran el consiguiente provecho económico, esto es expresamente, no dice que fuera el acusado Peniche, hoy recurrente, quien de forma individual se dedicaba a tal trafico, pero integrando y completando las afirmaciones fácticas de la sentencia con las contenidas en los fundamentos jurídicos IV y V a que se ha hecho referencia en el motivo precedente, y que el Tribunal ha considerado acreditadas, de ello se puede deducir que la droga intervenida al acusado en su persona y en su domicilio estaba destinada al trafico.

Por tanto ese defecto de la sentencia no impide en este caso la desestimación del motivo, pues de su conjunto se desprende la existencia de los elementos imprescindibles para la correcta calificación de los hechos.

La desestimación del recurso interpuesto por el condenado implica la condena de las costas devengadas en su tramitación (art. 901 LECrim .).

III.