STS 1001/2009, 1 de Octubre de 2009

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Novelda instruyó Sumario núm.

3/2006 por delitos de robo con intimidación, detención ilegal y depósito de armas de guerra contra Alfredo, Carlos y Esteban, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 14 de agosto de 2008 dictó Sentencia núm. 479/2008, la cual contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El 21 de abril de 2006 los procesados, Esteban (nacido en 1974 y con antecedentes penales no computables y 14 detenciones), Carlos (nacido en 1976 y condenado por múltiples delitos en 5 sentencias, entre ellas la firme el 30 de junio de 2004 por robo y con 13 detenciones) y Alfredo (nacido en 1970 y condenado en 15 sentencias entre ellas las firmes de 25 de abril de 1994 a 8 años de prisión y 6 meses de prisión, el 7 de noviembre 2000 por robo a 6 meses de prisión y el 6 de marzo de 2003 a 1 año de prisión y con 66 detenciones), tras haberlo planeado minuciosamente y con un plano-croquis de las instalaciones, accedieron con el fin de obtener dinero, en la sucursal del Banco de Santander-Central-Hispano sita en la calle San Alfonso núm. 1 de Novelda, portando pelucas, gorros y gafas de sol para evitar su posterior identificación y llevando un subfusil automático MICRO UZI de 9 mm. Parabellum, con culatín desplegable, sin número de serie (por haber sido eliminado), de procedencia israelí, con silenciador (también sin inscripciones que lo identifiquen) y cargador, en buen estado de conservación y funcionamiento, todo ello para realizar disparos a ráfagas o tiro automático, así como una pistola marca CRVENA ZASTAVA 99 del mismo calibre, de fabricación yugoslava, númeración eliminada, en buen estado de funcionamiento y apta para el disparo, efectos estos que tenían a su común disposición, al igual que los 356 cartuchos Santa Bárbara del referido calibre que llevaban las mencionadas armas, portando además una pistola detonadora GAP. También llevaban diversas herramientas (como cinceles, martillo, destornilladores, palanca pata de cabra, pistolas remachadoras) y otros diversos útiles para lograr lo pretendido.

Una vez en el interior de la entidad citada, con un spray anularon las cámaras de seguridad y amedrentaron con las armas de fuego a los empleados que allí se encontraban: Segundo, Luis Carlos, Adrian (a quien dieron un cachete que no precisió asistencia), Camilo y Eugenio, así como al ampleado de seguridad Hipolito, con frases como que les iban a volar la cabeza (exhibiendo el subfusil y lzs pistolas), obligándoles a bajar al sótano, lugar donde les ataron las manos a la espalda con bridas y les obligaron a permanecer arrodillados de cara a la pared, tapándoles los ojos con antifaces (al último con un pañuelo), permaneciendo retenidos por un tiempo aproximado de 30 minutos, no pudiendo acceder a las cámaras del dinero al ser sorprendidos por fuerzas de la Policía Local y de la Guardia Civil que habían sido alertadas, a quienes finalmente se entregaron sin haber liberado a las personas mencionadas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"

1. Que debemos condenar y CONDENAMOS a Esteban : a) como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 137 y 242.1 y 2, 16 y 62 del

   C.P, en concurso medial con un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 del C.P .-, a la pena de tres años de prisión y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena;

   2. como autor de cinco delitos de detención ilegal del art. 163.1 y 2 del C.P . a la pena de dos años de prision por cada uno de ellos con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y como autor de un delito de depósito de armas de guerra de los arts. 566.1.1º del C.P . a la pena de cinco años de prisión y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   El máximo de cumplimiento efectivo de Esteban será de quince años de prisión.

   Se imponen a Esteban la tercera parte de las costas causadas.

2. Que debemos condenar y condenamos a Alfredo : a) como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 y 2, 16 y 62 del C. Penal, en concurso medial con un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 del C.P ., a la pena de tres años y seis meses de prisión y acccesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; b) como autor de cinco delitos de detencion ilegal del art. 163.1 y 2 del C.P . a la pena de tres años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y como autor de un delito de depósito de armas de guerra de los arts. 566.1.1º y 567.1 del C.P . a la pena de cinco años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

   El máximo de cumplimiento efectivo de Alfredo será de dieciséis años y medio de prisión.

   Se imponen a Alfredo la tercera parte de las costas causadas.

3. Que debemos condenar y condenamos a Carlos : a) como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa, con la agravante de reincidencia, previsto y penado en los arts. 137 y 242.1 y 2, 16, 62 y 22.8 del C.P . en concurso medial con un delito de detención ilegal del art. 163.1 y 2 del

   C.P ., a la pena de tres años de prisión y ocho meses de prision, y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; b) como autor de cinco delitos de detención ilegal del art. 163.1 y 2 del C. P. a la pena de dos años y seis meses prisión por cada uno de ellos, con accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y como autor de un delito de depósito de armas de guerra de los arts. 566.1.1º y 5567.1 del C.P . a la pena de cinco años y seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

   El máximo de cumplimiento efectivo de Carlos será de dieciséis años y seis meses de prisión. Se imponen a Carlos la tercera parte de las costas causadas.

   Se decreta el comiso de las armas intervenidas.

   Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones legales de los procesados Alfredo, Carlos y Esteban, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Alfredo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por quebrantamiento de forma

1º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de los zarts. 850.3 de la LECrim., y 850.4 de la LECrim., a fin de obtener la casación y anulación de la Sentencia de instancia, con devolución de la causa y rollo de la Audiencia sentenciadora, con objeto de que, reponiendo las actuaciones al estado que tenían cuando se cometió el quebrantamiento de forma, se continúe el procedimiento con arreglo a Derecho.

2º.- Por quebrantamietno de forma se formaliza al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., a fin de obtener la casación y anulación de la sentencia de instancia, con devolución de la causa a la Audiencia sentenciadora para que dicte nueva Sentencia subsanando el defecto cometido.

Por infracción de precepto constitucional

1º a 3º.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ a fin de que se case y anule la Sentencia recurrida, dictando a continuación y separadamente la Sentencia procedente con arreglo a Derecho, por quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

4º a 6º.- Se formalizan al amparo del art. 5.4 de la LOPJ a fin de que se case la Sentencia recurrida, declarando nulos el juicio y la sentencia, procediéndose a la nueva celebración del juicio por Tribunal integrado por diferentes Magistrados, para que, con respeto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, dicten la Sentencia que en Derecho proceda

7º a 9º.- Se formalizan al amparo del art. 5.4 de la LOPJ a fin de que se case la sentencia recurrida, con devolución de los autos a la Audiencia juzgadora, para que, con respeto al Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su versión del derecho a no recibir resoluciones judiciales arbitarias, irrazonables o basadas en un error patente, dicte la nueva Sentencia que en derecho proceda.

10º y 11º.- Se formaliza al amparo del art. 5.4 de la LOPJ a fin de que se case y anule la Sentencia recurrida dictando a continuación y separadamente la Sentencia procedente con arreglo a Derecho por vulneración del art. 25 de la CE en relación con los arts. 17 y 24.1 de la CE .

Por infracción de Ley

Que se formalizan (en su caso, subsidiariamente y en defecto de la estimación de sus correlativos formalizados por vulneración de precepto constitucional) con amparo en el art. 849.1 de la LECrim ., a fin de que se case y anule la Sentencia recurrida, dictando a continuación y separadamente la Sentencia procedente con arreglo a Derecho.

1º.- Por inaplicación de lo dispuesto en el art. 8.3 de l C.P . que establece la regla de la absorción, en el presente caso, de la detención ilegal en el robo como precepto más amplio al calificarse como concurso ideal de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa en concurso medial con un delito de detención ilegal, cuando el delito de robo con intimidación y uso de armas, del art. 242.1 y 2 del C.P ., en grado de tentativa, debió absorber las pérdidas momentáneas de libertad.

2º.- Por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, conforme al núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al infringirse los arts. 73 y 77 del C. penal en materia de concurso real y medial.

3º.- Al amparo de lo prevenido en el art. 1 del art. 849 de la LECrim ., al infringirse el art. 566.1.1º y 567.1 del C.P . al haber existido una tenencia fugaz de un solo arma automática sin ningún tipo de ánimo de conservarla o depositarla más allá del tiempo necesaria para la perpetración del robo.

4º.- Por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, conforme al núm. 1 del art. 849 de al LECrim., por infracción por inaplicación de lo dispuesto en la atenuante 5º del art. 21 al no haber apreciado la Sentencia la concurrencia de la circunstancia de haber procedido el culpable a reparar el daño.

5º.- Por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, conforme al núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por infracción por inaplicación de lo dispuesto en la atenuante 6ª del art. 21 al no haber apreciado la Sentencia la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas, con los efectos penológicos del 66, todos del C.P.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo :

1º.- Delito de robo con intimidación en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de detención ilegal.

Conforme al núm. 1 del art. 849 de la LECRim . por infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 8.3 del C. peNal que establece la regla de la absorción en le presente caso, de la detención ilegal en el robo como precepto más amplio al calificarse como concurso ideal de robo con violencia y uso de armas en grado de tentativa en concurso medial con un delito de detención ilegal, cuando el delito de robo con intimidación y uso de armas, del art. 24.2 y 2 del C. penal en grado de tentativa, debió absorber las pérdidas momentáneas de libertad.

2º.- Aplicación de concurso real de 5 delitos de detención ilegal.

Por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, conforme al núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al infringirse los arts. 73 y 77 del C. penal en materia de concurso real y medial.

3º.- No aplicación de la atenuante 1ª del art. 21 en relación con la 2ª y 6ª del art. 20 con los efectos penológicos del 66, todos del C.P .

Conforme al núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por infracción por inaplicación de lo dispuesto en la atenuante 1ª del art. 21 en relación con la 2ª y 6ª de la drogadicción del art. 20 con los efectos penológicos del art. 66 todos del C. penal .

4º- Inaplicación de la atenuante 6ª del art. 21 del C. Penal, en relación con la 6ª del art. 20, de miedo insuperable, con los efectos penológicos del art. 66 .

Conforme al num. 1 del art. 849 de la LECrim., por infracción por inaplicación de lo dipuesto en la atenuante 1ª del art. 21º en relación con la 6ª de miedo insuperable del art. 20 con los efectos penológicos del art. 66 todos del C. P.

5º.- Inaplicación de la atenuante 5ª del art. 21 del C. P . de haber procedido a la reparación del daño.

6º.- Por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo conforme al núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por la no aplicación de la atenuante 6ª del art. 21 con los efectos penológicos del 66 todos ellos del

C.P .

7º.- Por infracción de un precepto penal de caracter sustantivo, conforme al núm. 1 del art. 849 de la LECrim, por la no aplicación de la atenuante 4ª o 6ª del art. 21 con los efectos penológicos del art. 66 todos del C. penal .

8º.- Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo conforme al num. 1 del art. 849 de la LECrim ., al infringirse el art. 566 del C.P .

Infracción de Derechos fundamentales

9º.- Principio non bis in idem. Vulneración del art. 25 de la CE, es decir, por infracción del principio non bis in idem, porque los hechos se tienen en cuenta doblemente para castigar el robo concurso medial con la detención ilegal por un lado y las detenciones ilegales del art. 163.1 del C.P en concurso real por otro.

10º.- Principio in dubio pro reo y presunción de inocencia del art. 25 de la CE . Al amparo de lo prevenido en el art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 25 de la CE, es decir, por infracción del principio in dubio pro reo, al no constar con claridad el tiempo que estuvieron detenidos los empleados del Banco, pese a lo que la Sala consideró que no se absorbiera el delito de detenciones ilegales en el de robo con intimidación.

11º.- Se formaliza al amparo del art. 5.4 de la LOPJ a fin de que se case y anule la Sentencia recurrida, dictando a continuación y separadamente la Sentencia procedente con arreglo a Derecho, por infracción del principio constitucional de proporcionalidad.

12º.- Por quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art.

24.2 de la CE motivo de casación introducido al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim ., y art.

5.4 de la LOPJ y subsiguiente aplicación indebida de los arts. 566.1 y 567.1 del C. penal .

13º.- Que se formalizan al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, a fin de que se case y anule la Sentencia recurrida, dictando a continuación y separadamente la Sentencia procedente con arreglo a Derecho, por quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Error en la apreciación de la prueba

14º.- Error en la apreciación de la prueba basada en los informes obrantes en autos que acreditan la drogadicción de Don Carlos . Por error en la apreciación de la prueba, conforme al núm. 2 del art. 849 de la LECrim ., al no recogerse como hechos probados en la sentencia recurrida la atenuante de drogadicción de mi representado, en base a los informes obrantes en autos, por los que se acredita la drogadicción de Don Carlos, tratándose de la pericial realizada sobre muestras de pelo y en el informe de los médicos forenses.

Quebrantamiento de forma

15º.- Que se formaliza al amparo del art.851.3 de la LECrim ., a fin de obtener la casación y anulación de la Sentencia de instancia, con devolución de la causa a la Audiencia sentenciadora para que dicte nueva Sentencia subsanando el defecto cometido.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Esteban, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo conforme al núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por infracción por inaPlicación de lo dispuesto en el art. 8.3 del C. penal que establece la regla de al absorción delito de robo con intimidación en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de detención ilegal.

2º.- Por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo conforme al núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al infringirse los arts. 73 y 77 del C. penal en materia de concurso real y medial, aplicación de concurso real de 5 delitos de detención ilegal.

Por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo conforme al núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por la no aplicación de la atenuante primera del art. 21 en relación con la segunda y sexta del art. 20 con los efectos penológicos del 66 todos los C. penal .

3º.- Por infracción de Ley por error en la valoración de la prueba, motivo de casación que se introduce al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., respecto de la concurrencia de la atenuante de drogadicción, que queda demostrada por los informes del servicio de información toxicológica e informes periciales.

4º.- Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo conforme al núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por la no aplicación de la atenuante 5ª del art. 21 con los efectos penológicos del 66, todos del C. penal .

5º.- Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo conforme al núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por la no aplicación de la atenuante 6ª del art. 21 con los efectos penológicos del 566, todos del C. penal .

6º.- Por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo conforme al núm. 1 del art. 849 de la LECrim., por la no aplicación de la atenuante 4ª o 6ª del art. 21 con los efectos penológicos del 66, todos del

3. penal .

7º.- Infracción de derechos fundamentales (art. 852LECrim .) al amparo de lo prevenido en el art. 852 de la LECRim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la CE y violación del principio non bis in idem.

8º.- Infracción de derechos fundamentales (art. 852 de la LECrim .) al amparo de lo prevenido en el art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la CE, por vulneración de los principios in dubio pro reo y presunción de inocencia del a rt. 25 de la CE.

9º.- Por quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art.

24.2 de la CE, motivo de casación introducido al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ y subsiguiente aplicación indebida de los arts. 566.1 y 557. 1 del C. penal .

10º.- De modo alternativo al motivo de casación anteriormente señalado, existe infracción de Ley por error en la valoración de la prueba, motivo de casación que se introduce al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

11º.- Por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo conforme al núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., al infringirse el art. 566 del C. penal .

12º.- Por quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art.

24.2 de la CE, motivo de casación introducido al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim ., y art. 5.4 de la LOPJ, por indebida inaplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable recogida en el art. 21.1 del C. penal, en relación con la eximente del art. 20.6 del C. penal .

13º.- Por quebrantamiento de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.1 de la C E, motivo de casación introducido al amparo de lo establecido en el art. 852 de la LECrim ., y art.

5.4 de la LOPJ, por el insuficiente razonamiento de las razones de inaplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable recogida en el art. 21.2 del C. penal, en relación con la atenuante del art. 20.6 del C. penal, con contravención de la exigencia de motivación establecida al efecto por el art. 120.3 de la CE .

14º.- Por quebrantamiento de forma, motivo de casación que se introduce al amparo de lo establecido en el art. 850.1 de la LECrim ., por denegarse la citación de los testigos Luis Carlos, Hipolito y Camilo a la sesión del 28 de julio de 2008 a fin de practicar en el plenario declaración testifical.

15º.- Al amparo de los arts. 850.3 de la LECrim ., cuando el presidente del tribunal se niegue a que un testigo conteste, ya en audiencia pública, ya en alguna diligencia que se practique fuera de ella, a la pregunta o preguntas que se le dirijan siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa, y 850.4 de la LECrim., cuando se desestime cualquier pregunta por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, siempre que tuviese verdadera importancia para el resultado del juicio, a fin de obtener la casación y anulación de la sentencia de instancia, con devolución de la causa y rollo a la Audiencia sentenciadora, con objeto de que, reponiendo las actuaciones al estado de que tenían cuando se cometió el quebrantamiento de forma, se continúe el procedimiento con arreglo a Derecho.

16º.- Al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., cuando no se resuelva en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa, a fin de obtener la casación y anulación de la sentencia de instancia, con devolución de la causa a la audiencia sentenciadora para que dicte nueva sentencia subsanando el defecto cometido.

17º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en virtud del cual en todos los casos en que según ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional, a fin de que se case y anule la sentencia recurrida, dictando a continuación y separadamente la sentencia procedente con arreglo a derecho, por quebrantamiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

18º al 20º.- Al amparo del art. 5.4 d ela LOPJ en virtud del cual en todos los casos en que según ley proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional, a fin de que se case la sentencia recurrida, declarando nulos el juicio y la sentencia, procediéndose a la nueva celebración del juicio por el tribunal integrado por diferentes magistrados, para que, con respeto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, dicten la sentencia que en derecho proceda.

21º.- Se formaliza al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en virtud del cual en todos los casos en que, según ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional, a fin de que se case y anule la sentencia recurrida, dictando a continuación y separadamente la sentencia procedente con arreglo a derecho, por quebrantamiento del derecho fundamental, a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión de todos los motivos del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 24 de septiembre de 2009, con la asistencia de los Letrados recurrentes: D. Manuel Jesús Pérez Lorenzo en nombre de Alfredo, D. Luiz Peláez Garmendia en nombre de Carlos y D. Cándido Conde-Pumpido Varela en nombre de Esteban, que informaron sus recursos; y del Ministerio Fiscal que se ratificó en su informe de fecha 12 de abril de 2009.

Con fecha 24 de septiembre de 2009 esta Sala dicta Auto de prórroga del término para dictar Sentencia en el presente recurso, por treinta días más.

La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, condenó a Esteban, Carlos y

Alfredo como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas, en grado de tentativa, en concurso medial con un delito de detención ilegal y cinco delitos más de detención ilegal, en concurso real, junto a otro de depósito de armas de guerra, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación los tres acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Como veremos, salvo algunos reproches casacionales individualizados, la censura general conjunta es idéntica, por lo que así será resuelto en esta resolución judicial, habiendo admitido los letrados en la vista que el resultado del recurso es fruto del trabajo conjunto de todos ellos, lo que explica que algunos motivos sean idénticos en el desarrollo de las diversas impugnaciones casacionales.

Estudiaremos y daremos respuesta casacional primeramente a los motivos formalizados por quebrantamiento de forma, pues su estimación conduciría a la anulación del plenario, y la repetición del juicio oral; seguidamente las censuras casacionales por vulneración constitucional, de uno u otro signo, y después la quejas por estricta infracción de ley, relativas tanto a la configuración misma delictiva, de los delitos de robo con detención ilegal y depósito de armas, y finalmente los aspectos planteados en diversos motivos, ya más individualizados, relativos a la supuesta concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable, atenuante de drogadicción, agravante de disfraz (ésta más bien planteada como motivo de contenido constitucional, como veremos) y atenuante de dilaciones indebidas. El acusado que fue tenido por reincidente por el Tribunal sentenciador, se ha aquietado con tal configuración agravatoria.

El primer motivo del recurso de Alfredo se refiere a una pregunta denegada por el Presidente del Tribunal, que se articula al amparo de lo autorizado en los números 3º y 4º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y es la siguiente: "¿ podría reconocer a la persona que le maniató ?" El autor de este reproche casacional reconoce que la nulidad del juicio oral como consecuencia de la procedencia de esta pregunta, sería un resultado desproporcionado. Tiene razón el recurrente. De modo que su queja casacional gira en torno a la desaparición de la agravante de disfraz, que ha sido estimada por la Sala sentenciadora de instancia. El citado Presidente denegó la pregunta, según consta en el acta del juicio oral, teniendo en consideración la situación de miedo que podía infligir en el testigo la contestación a la misma. Es cierto, como se alega, que en la Sala de Justicia, estaba garantizado el orden y la seguridad por tal figura procesal, y ello era función precisamente del presidente del Tribunal, pero también -es ciertoque se trataba de dar protección a un testigo. Así resulta de la STS 470/2003, de 2 abril, al declarar que el Juez o el Presidente del Tribunal deben velar por el buen orden del proceso, por el respeto debido a quienes en ellos intervienen, y por evitar el empleo de métodos que tergiversen los resultados de la prueba.

La protección de las víctimas y de los testigos es, en consecuencia, una obligación del Juez o Tribunal, como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala Casacional.

Sea como fuere, la cuestión no tiene la trascendencia que quiere ver el autor del recurso, en tanto que existió prueba de contenido personal -declaraciones de todos los testigos- y de naturaleza documental -grabación de las cámaras de seguridad, hasta que éstas fueron inutilizadas-, que demostraban que los autores del hecho, se habían pertrechado de pelucas, gafas y bufandas o pasamontañas, que les hacían irreconocibles. Así lo hemos podido comprobar con solo ver las fotografías de las mencionadas cámaras de seguridad, en virtud del procedimiento autorizado en el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De otro lado, cualquier ocultación o desfiguración del rostro o facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye disfraz, siendo la ratio essendi de la agravación, en unas ocasiones las mayores facilidades comisivas al poderse aproximar el ofendido sin despertar sospechas o recelos logrando ese estar desprevenido y, en otras, las más, el haber conseguido el culpable no ser reconocido e identificado, es decir, bien una mayor facilidad en la ejecución, bien una más segura impunidad, siendo la primera finalidad pretendida en las menos de las veces y en las más de las ocasiones la segunda.

La jurisprudencia exige tres requisitos para la apreciación de la agravante:

1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad).

3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (SSTS 1264/98, de

20.10, 939/2004, de 12.7 ).

Pues bien, en el caso actual, a la vista de tales pruebas, la pregunta no hubiera modificado el resultado probatorio, pues todos los autores se mostraron siempre ante las víctimas con el rostro cubierto, impidiendo así ser identificados por ellas, con la finalidad de procurar su impunidad. E incluso la confesión de los hechos, no impide la apreciación de esta agravante, como resulta de la doctrina dimanante de nuestra STS 179/2007, de 7 marzo .

Coinciden en este reproche casacional, los motivos 15º, 17º y 21º del recurso de Esteban, por vía de vulneración de la presunción de inocencia, cuando lo cierto es que existió prueba de cargo sobre esta agravante de disfraz, como ya hemos razonado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Al amparo de lo autorizado en el art. 851.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el vicio sentencial de incongruencia omisiva, que fundamenta el recurrente ( Alfredo ), en su segundo motivo, en la falta de respuesta del Tribunal "a quo" al escrito presentado tras la primera sesión del juicio oral, y que iba referido sustancialmente a mostrar su queja porque no se había recogido en el acta del juicio oral el supuesto perdón mostrado por alguno de los empleados del banco ante los asaltantes, perdón que se dice se produjo en el propio acto del plenario. Pero lo cierto es que la Sala sentenciadora de instancia da oportuna respuesta al mismo, en el primero de sus fundamentos jurídicos, de donde deduce la irrelevancia de ese perdón, por lo que no puede tildarse a la resolución judicial dictada, ni de poco respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva, ni de arbitraria en su decisión, por lo que la compartimos plenamente. Nos referiremos más adelante a esta cuestión.

Coinciden en este reproche casacional, el motivo 16º del recurso de Esteban, y 15º de Carlos .

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo de Alfredo, y por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia. Hemos dicho reiteradamente (Sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre, entre otras muchas posteriores), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional (Sentencias: 294/2003, de 16 de abril y 1075/2003, de 21 de julio ).

En su desarrollo, la cuestión se desdobla en tres censuras casacionales, sobre las cuales se mantiene por los recurrentes que existió ausencia probatoria, que ya adelantamos como improcedente.

Primeramente, cuestiona el tiempo de duración del encierro, alegando que unos testigos señalaron que podían haber estado retenidos treinta minutos, y otros, nada más que cinco minutos. La verdad es que el Tribunal "a quo" tiene en consideración pruebas personales y otras documentales para llegar a esa conclusión: unos treinta minutos de duración; pero como la cuestión está referida a la posibilidad de absorción en el delito de robo intentado de las detenciones ilegales, y esto será tratado en otro reproche casacional, que será estimado, carece ya, ahora, de cualquier objeto procesal. Y desde luego, que el análisis de las pruebas practicadas por la Sala sentenciadora de instancia sobre este tema es absolutamente riguroso.

En segundo lugar, y por idéntica vía impugnativa, se refiere el recurrente a que no hubo prueba relativa a la consideración como arma de guerra, del subfusil indicado en el factum, y ello porque en la sesión del juicio oral (primera) del día 7 de julio de 2008, consta la renuncia del Ministerio Fiscal a la práctica de la prueba pericial, renuncia a la que se adhieren las partes. Pero, en realidad, como explican los jueces "a quibus", se trató nada más de no practicarse en sala la emisión del informe escrito, que ya constaba en autos, ante la falta de impugnación por parte de las defensas. Hemos repasado la proposición de prueba del Ministerio Fiscal y en orden a tal prueba pericial, se interesaba expresamente su lectura como documental (folios 351 y siguientes), y se propuso la comparecencia de los guardias civiles NUM000 y NUM001, a citar por el conducto reglamentario, " y sólo para el caso de ser expresamente impugnado su dictamen por la Defensa al formular la calificación provisional ". Las defensas no impugnaron en momento alguno tal informe, y éste estaba confeccionado por un Gabinete o Laboratorio Oficial, por lo que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, tiene valor como prueba documental ante la falta de impugnación. De otro lado, ni siquiera se expone cuál sería el contenido de su impugnación que fue, como decimos, inexistente.

La STS 14 de abril de 2000, señala que hay que recordar el valor probatorio de las pruebas periciales practicadas en fase sumarial por organismos oficiales, cuando conocidas por la parte, ésta se abstenga de cuestionarlas, sin tomar iniciativa alguna para su aclaración o repetición (STS de 19 de febrero de 1999 ), ya que las partes pueden prestar su consentimiento tácito a estas pruebas no impugnando en tiempo hábil su resultado o la competencia e imparcialidad profesional de los peritos, ni pidiendo ampliaciones o aclaraciones por escrito para su incorporación como documento al juicio oral, ni exigiendo la presencia de los peritos en ese acto (STS de 29 de mayo de 1998 ).

En tercer lugar, respecto a la agravante de disfraz, se reprocha, más que un vicio probatorio, una cuestión jurídica, como es su misma consideración como tal, ante el hecho -dicen- de "un enmascaramiento parcial imperfecto". Y habiendo prueba sobre tal disimulo o enmascaramiento de los rasgos faciales de los acusados, tanto de contenido personal como documental, como ya hemos analizado anteriormente, la cuestión jurídica ha quedado también despejada supra .

Coinciden en esta impugnación, los motivos 10º, 12º y 13º de Carlos, 9º y 10º de Esteban .

En consecuencia, esta censura en un todo, es improsperable.

Los motivos 4º a 6º de Alfredo, desarrollados conjuntamente, se refieren bajo la vulneración constitucional a un proceso con todas las garantías (el denominado proceso debido o justo ), que resulta del art. 24.2 de nuestra Carta Magna, a vicios que resultan del acta del juicio oral, en tesis del autor de esta censura casacional, compartido, como veremos, por otros recurrentes a los que después nos referiremos.

Confunden los recurrentes en esta impugnación que cualquier infracción formal del proceso puede reconducirse a una vulneración constitucional, pues, por lo general, no son coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.1994, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SSTC 145/1090, 106/1993, 366/1993 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC 153/1988, 290/1993 ).

Señala en el desarrollo de su censura casacional que el acta levantada por el Secretario Judicial no ha recogido lo verdaderamente ocurrido en el plenario, y que el Tribunal no informó de sus derechos constitucionales a los acusados antes de prestar el interrogatorio, ni tampoco informó a los testigos del deber de veracidad con que debían declarar, ni de las consecuencias negativas de su actuación, derivadas de la posible comisión de un delito de falso testimonio.

El artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se limita a disponer que el Secretario del Tribunal extenderá acta de cada sesión que se celebre, y en ella hará constar sucintamente cuanto importante hubiere ocurrido. Al terminar la sesión se leerá el acta, haciéndose en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si el Tribunal en el acto las estima procedentes. Y que las actas se firmarán por el Presidente e individuos del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes.

De tal precepto no resulta una exhaustiva consignación por parte del Secretario del Tribunal de lo acontecido en el plenario, más que hacer constar sucintamente cuanto importante hubiere ocurrido, y ello de conformidad, con lo dispuesto en el art. 453.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en tanto se disciplina su función en la formación del acta. Esto mismo se repite en el art. 815 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (consignar clara y sucintamente lo actuado).

Dificilmente es hoy sostenible, con el contenido de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que el Tribunal pueda inmiscuirse en la fe pública judicial. El art. 452 les atribuye el principio de autonomía e independencia en el ejercicio de la fe pública judicial. Y en igual sentido, el art. 454 dispone que los secretarios judiciales son responsables de la función de documentación que les es propia.

En el caso de grabación de la vista, autentica, con su fe pública, la copia en soporte informático. A tal efecto, la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su art. 453.1 in fine, dispone que cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, el secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. No aclara la ley si en ese caso el Secretario está dispensado de levantar acta escrita, pero creemos que sí debe hacerlo, pues una cosa es la autenticación de la copia en soporte informático, y otra el acta, quizá con menos concreción en ese supuesto, pero de la que no deberá prescindirse. El mencionado precepto de la Ley Orgánica del Poder Judicial no excluye literalmente el acta cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción.

Incluso de "lege ferenda", se encuentra en las Cámaras actualmente una modificación del art. 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que prevé que en casos de que no se grabe por medios electrónicos el desarrollo del plenario (lo que será lo habitual, sin embargo), "el Secretario judicial extenderá acta de cada sesión recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas". Como veremos, esto es lo que ha ocurrido en la instancia.

En el caso enjuiciado, no se grabó -como decimos- por medios videográficos el contenido del plenario, de modo que si el Secretario únicamente debía consignar cuanto importante sucediera, no hay por qué pensar que no se informó de tales derechos constitucionales, o no se hicieron las oportunas advertencias a los testigos. Sin embargo, ninguna protesta consta al respecto, por ninguno de los letrados de las defensas, lo que sí hubiera originado un incidente que debía ser recogido por el fedatario público. En tal tesitura, esta censura es improsperable.

Y mucho más si nos atenemos a los errores que se dicen detectados, referidos a la omisión del perdón concedido a los acusados, por su irrelevancia, como ya dijimos, o la denegación de la pregunta al testigo Segundo, o a otros testigos, en los términos que ya hemos analizado, relativos a si conocían concretamente, de los acusados, quién les maniató, cuestión ésta también analizada anteriormente. Y, además, conviene apostillar respecto al tema del perdón, que si bien no figura en el acta, no es menos cierto que los jueces "a quo" lo dan por supuesto en su razonamiento, cuando afirman en el fundamento jurídico 12º, que las defensas " preguntaron insistentemente a las víctimas en la vista oral si perdonaban a los acusados, perdón que algunas de ellas concedieron... ", de manera que tal circunstancia ha sido valorada por el Tribunal sentenciador, si bien con significación de irrelevancia, que aquí mantenemos, y que neutraliza el motivo tendente a la nulidad del acta del plenario levantada por el fedatario público, porque tal perdón, de una u otra manera, se tuvo en consideración y se admitió como cierto. Por ello, no puede mantenerse el motivo 14º de Esteban, que, con anclaje en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicita la nulidad del juicio por no citarse a los testigos que dice perdonaron a los acusados, a la segunda sesión del juicio oral.

Y con respecto al tiempo que duró la retención, aspecto éste también combatido en su constancia en el acta, la queja será ahora rechazada porque carece de trascendencia en tanto que será estimado el motivo que reclama la absorción de las detenciones ilegales en el intento de robo violento.

Los motivos 18º, 19º y 20º de Esteban son fiel correspondencia de estas censuras casacionales.

La queja en su conjunto no puede prosperar.

Los motivos desarrollados conjuntamente y numerados del 7º al 9º, igualmente por vulneración constitucional de la tutela judicial efectiva, denuncian falta de motivación de la sentencia recurrida, cuando razona la inexistencia de las eximentes de miedo insuperable, o las atenuantes de drogadicción o de colaboración con las autoridades. Del contenido de los fundamentos jurídicos noveno, décimo y undécimo, claramente se destaca lo incorrecto de esta queja casacional, en donde el Tribunal sentenciador dedica a cada uno de estos reproches un apartado de su fundamentación jurídica, a la que nos referiremos cuando abordemos el oportuno motivo por infracción de ley.

En consecuencia, esta queja casacional tampoco puede prosperar.

Los motivos conjuntos, 10º y 11º de Alfredo, con anclaje constitucional, por vulneración del art. 25 de nuestra Carta Magna, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian, por un lado, el resultado desproporcionado de la condena impuesta en la sentencia recurrida, y de otro, la infracción del principio "non bis in idem", o proscripción de una doble valoración en el robo y en la detención ilegal.

De nuevo, la estimación del motivo del concurso de normas entre ambas infracciones penales, nos dispensa de tratar éste, que queda ya sin contenido. Es el caso de los motivos 9º y 11º de Carlos, y 7º y 8º de Esteban .

Pasando ya a los motivos por infracción de ley, uno de los temas más interesantes que plantean los recurrentes es la absorción de las privaciones de libertad, perpetradas en la comisión delictiva, en el delito de robo violento, aspecto éste que ha sido objeto de múltiples resoluciones de esta Sala Casacional, sin que exista todavía una doctrina segura, más allá de la casuística de los diversos recursos que resolvemos.

Partimos, eso sí, que las posibilidades que pueden contemplarse son las siguientes: La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

Veamos tres supuestos diferentes:

1º. El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del nº 3º del art. 8 CP

, porque el precepto más amplio o complejo -el mencionado robo- consume en su seno aquel otro más simple -la detención ilegal-.

En este supuesto encajan no sólo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción.

2º. Otro supuesto es aquél en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP . Véase en este sentido la sentencia de esta Sala de 12.6.2001 que excluyó dos delitos de detención ilegal porque la liberación de los dos encerrados en el búnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron ese tiempo en encontrar el mando a distancia con el que abrir la puerta, y esta circunstancia se consideró no imputable a los acusados al no ser previsible para ellos.

3º. Por último, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado periodo de tiempo, o una entidad vejatoria desproporcionada, durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP . Así se viene pronunciando esta Sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las sentencias de este Tribunal Supremo de 8.10.1998,

3.3.1999, 11.9.2000 y 25.1.2002 . Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación de libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos.

En definitiva, la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio (SS. de 28-9-1989, 3-5-1990, 21-10-1991, 22-11-1991, 24-11-1992, 1018/1993, de 3-5, 1122/1993, de 18-5, 1354/1993, de 4-6, 1959/1993, de 10-9, 745/1994, de 7-4, 23-5-1996, 6-7-1998, 11-9-1998, 27-12-1999, 408/2000, de 13-3 y 157/2001, de 9-2 ).

En el caso enjuiciado, la detención de los empleados del banco tiene lugar aproximadamente durante treinta minutos (unos dicen que algo más, y otros lo sitúan en unos cinco minutos), pero los datos objetivos que valora la Sala sentenciadora de instancia (unas llamadas telefónicas), hacen razonable la caracterización del Tribunal "a quo" en los mencionados 30 minutos.

La mecánica comisiva es inherente igualmente a una detención o privación de movimientos imprescindible para el robo, máxime cuando en este caso no puede determinarse cuál hubiera sido el comportamiento de los acusados, en caso de consumar el acto depredatorio, al ser sorprendidos por las fuerzas policiales actuantes, que fueron alertadas de la perpetración de aquél.

En definitiva, una vez que entraron los asaltantes, y anuladas que fueron las cámaras de seguridad de la entidad bancaria, obligaron a los seis empleados referidos en el factum a bajar al sótano, lugar donde fueron maniatados, permaneciendo arrodillados de cara a la pared, " permaneciendo retenidos por un tiempo aproximado de 30 minutos, no pudiendo acceder a las cámaras de dinero [como era su intención] al ser sorprendidos por fuerzas de la Policía Local y de la Guardia Civil, que habían sido alertadas ".

Veamos algunos pronunciamientos de esta Sala Casacional, en esta materia.

La STS 1845/1999, de 27 de diciembre, ya declaro que: "... en orden al delito de detención ilegal y su relación con el delito de robo con violencia o intimidación, esta Sala tiene declarado, como son exponentes las Sentencias de 11 de septiembre de 1998 y 6 de julio de 1998, entre otras, que el delito de robo entraña y absorbe la pérdida momentánea de la libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho y que no se cumplen los elementos tendenciales de la figura de detención ilegal al estar comprendida dentro de la normal dinámica comisiva del robo con violencia o intimidación, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el «modus operandi» de que se trate (Sentencia de 23 de mayo de 1996 )".

La STS 1373/2002, de 23 de julio, mantiene que la jurisprudencia ha admitido la absorción de la acción contra la libertad en el tipo de robo con violencia o intimidación en supuestos como el desplazamiento de la víctima a un cajero bancario o incluso cuando aquélla ha sido encerrada en un aseo al objeto de que los autores pudiesen gozar de una más franca impunidad en su huida, pero es cuestión distinta asegurarla mediante la detención de la víctima por un período de tiempo que se espera sea dilatado, indefinido o abierto ( SSTS de 11/2002 y 1-9-1999, 9-2-2001 o 27-2-2002 ). En el caso enjuiciado por tal resolución judicial, "el hecho probado consigna que los acusados procedieron a amordazar a las empleadas atándolas de pies y manos, y que en esa situación rápidamente empezaron a revolver la casa apoderándose de los objetos relacionados, dándose a la fuga al cabo de media hora, es decir, no se dice nada más acerca del estado en que quedaron las víctimas y la consistencia de sus ataduras, pero en el fundamento de derecho mencionado sí consigna la Audiencia que la finalidad de ello era que no entorpeciesen la sustracción de efectos ajenos, lo que significa que la privación de libertad mencionada en el ánimo de los acusados no tenía una proyección indefinida que abarcase igualmente la impunidad de su huida, sino que se contraía al hecho de la sustracción y la mayor facilidad de la misma . Siendo ello así, dicha privación de libertad debe entenderse absorbida en el tipo contra la propiedad conforme a la doctrina sentada más arriba, por lo que deben ser estimados los motivos de casación argüidos por los dos recurrentes".

La STS 501/2004, de 14 de abril, desestimó el recurso del Ministerio Fiscal, ante los siguientes hechos: "... la privación de libertad se produce, en efecto, durante el largo tiempo de duración que se destaca en el «factum» (dos horas aproximadamente), sin embargo se relata que mientras que dicha persona amenazaba con la pistola, apuntándole en la cabeza a J., obligándole a sentarse a un sofá durante dos horas, B. procedía a registrar las dependencias de dicho domicilio, enseres, bolsas, maletas etc., en busca de cocaína o heroína, y también en busca de un anillo suyo que creía que J. le había sustraído con anterioridad... llegando a apoderarse de varios objetos de J... abandonando finalmente, después de dos horas aproximadamente de registro, B. y su acompañante dicho domicilio, con los objetos sustraídos, tras hacer bajar a J. hasta la puerta de la calle". Y razona de la siguiente manera: " es cierto que se reduce e inmoviliza a la víctima y se le mantiene en el sofá contra su voluntad durante el largo período de tiempo descrito, pero también lo es que ello se produce durante el tiempo necesario para el minucioso registro que se efectúa de la casa con la finalidad de llevar a cabo el apoderamiento de bienes (objetos y drogas), cesando tal retención en cuanto se acabó el registro y se convencieron los autores de que no existía la droga que pretendían sustraer, finalizando a la vez la actividad depredadora; y sin que se prolongara la inmovilización -tal como precisa la sentencia de instancia- ni un momento más del que fue necesario para cometer el robo ".

En este mismo sentido, la STS 408/2000 de 13 de marzo, en donde la privación de libertad a que fue sometido el ocupante de la vivienda mientras los procesados la registraban en busca de lucro, no excedió de la que era precisa para cometer el robo y, por tanto, quedó subsumido en éste último delito (STS 1634/2001 de 4 de noviembre ).

Lo que no puede mantenerse, en el marco de un suceso como el que analizamos, es la calificación del robo en concurso real con uno o varios delitos de detención ilegal, tal y como se describen en la sentencia recurrida, puesto que la jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto, pues tal concurso únicamente será de naturaleza real (art. 73 CP .) cuando la detención se produzca una vez concluida la dinámica comisiva del delito de robo, esto es, una vez terminada la conducta típica del robo (STS 1334/2002 de 12.7 ), cuando ya el delito de robo se ha consumado (SS. 30.10.1987 y 14.4.1988 ), aunque la detención se realice a continuación y seguidamente de concluirse el robo (SS. 21.11.1990 y 3.5.1993 ), como ocurre: cuando los acusados de robo, perseguidos inmediatamente por los policías, consiguen ponerse fuera de la vista y alcance de éstos y después realizan la privación de libertad de las personas que están en una vivienda para que les oculten (STS 646/1997, de 12.4 ); o cuando la detención se prolongó después de finalizado el robo, obligando a la perjudicada a trasladar a los autores de los hechos lejos del lugar donde se había producido el robo (STS 655/2000, de 11.4 ), o si concluido el robo, los autores realizan otra acción para evitar la libertad de la víctima (STS 1890/2002, de 13.11 ). En suma, cuando se prolongue por más tiempo del necesario para ejecutar el apoderamiento o cuando el acto es desproporcionado en función del delito de robo concreto cometido. En definitiva, cuando objetivamente tenga mayor entidad el ataque a la libertad que el ataque al patrimonio, aún considerando la inevitable privación de libertad que conlleva (SSTS 479/2003, de 31.3, 12/2005, de 20.1 ).

De la doctrina jurisprudencial citada, es evidente que la duración de la privación de libertad, en nuestro caso, no excedió de la correspondiente al propio comienzo del apoderamiento, que supuso unos treinta minutos aproximadamente. Siendo ello así, es evidente que no podemos aplicar en perjuicio de reo las posibilidades ulteriores que los autores cubrían en su designio criminal, esto es, liberar inmediatamente a los cautivos, o dejarlos atados con posterioridad al robo, una vez consumado éste. La realidad es que fueron inmediatamente liberados, una vez se frustró el propósito de los autores por la intervención de la policía judicial. Hasta ese momento, la detención no sobrepasaba la estrictamente necesaria para el robo, pues es inherente a tal delito la inmovilización de los empleados de la entidad bancaria, sin cuya paralización, por el efecto intimidante de las armas, o por sus ataduras, no era posible concebir la comisión delictiva (un atraco a una entidad bancaria). De modo que no puede aplicarse el concurso real, ni siquiera el medial, pues la inmovilización era estrictamente necesaria, y las consecuencias posibles posteriores, es decir, la situación en que hubieran quedado, una vez consumado el robo, ni aparecen en el relato fáctico, ni pueden aparecer, pues se trata de un futurible, que no puede ser juzgado con anticipación, y desde luego, menos, en perjuicio de reo.

Así las cosas, hemos de entender, que la duración de la privación de libertad no excedió de la estrictamente necesaria para dar comienzo a su acción, y en este estado de cosas, no puede existir otra solución que la absorción de tal privación de libertad en el robo, estimando los motivos 12º y 13º (que se corresponden con los 1º y 2º por infracción de ley) de Alfredo, 1º y 2º de Carlos y de Esteban .

De este modo igualmente se satisface el derecho constitucional a una respuesta proporcionada. En efecto, las penas impuestas a Esteban, han sido la de 18 años de prisión, y las de Carlos y Alfredo, al primero 21 años y dos meses, y al segundo, 21 años de prisión. Con la limitación penológica dispuesta en el art. 76 del Código penal, a Esteban, 15 años de prisión, a Alfredo, 16 años y medio, y lo mismo a Carlos . A todas luces, un resultado desproporcionado, que el intérprete penal ha de valorar también en la interpretación de las normas jurídicas, y ello que el Ministerio Fiscal solicitó por las detenciones ilegales, el tipo atenuado del art. 163.2 del Código penal, con gran indulgencia, cuando de intervenciones policiales se trata, o que la Sala sentenciadora de instancia incluyó en el delito de robo intentado una de las detenciones ilegales, configurándolas como concurso medial, y las restantes, en la relación establecida en el art. 73 del propio texto legal (concurso real), como solución más favorable para los acusados, al impedirse la construcción conjunta de todos las detenciones ilegales en concurso medial con un solo robo, por tratarse de bienes personales. Así lo ha mantenido la STS 179/2007, de 7 marzo, declarando que cuando los sujetos pasivos del delito de detención ilegal en relación medial con el robo son varios, dicho concurso lo es de cada delito de detención ilegal con un delito de robo, pero no de un único concurso medial integrado por los delitos de detención ilegal perpetrados como medio para cometer el delito de robo, como modalidad múltiple de un único concurso medial. En todo caso, la doctrina científica se encuentra dividida y señala como posibles tres opciones: 1º) Aplicar el art. 77 tantas veces sean los nexos de medio a fin; 2º) Un solo concurso medial en concurso real con el delito o delitos sobrantes (criterio aplicado en las SSTS 13.3 y

2.11.1984 ) que se penarían con independencia; y 3º) Todos los delitos en concurso medial (SSTS 191/95 de 14.12 con cita de la STS 8.7.1985 ).

Estas disquisiciones son puramente teóricas, pues en nuestro caso, por las razones antedichas, consideramos que ha de producirse la absorción (art. 8-3º del Código penal ), en el delito de robo, dada la fugaz retención de los empleados del banco, y la corta duración del encierro, conforme a nuestra jurisprudencia en casos similares.

El motivo será estimado, e impondremos la oportuna respuesta penológica en segunda sentencia que ha de dictarse, que, como razonaremos, la situaremos entre 8 y 9 años de prisión, para cada uno de los acusados.

El motivo 14º de Alfredo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 564, 566.1.1º y 567.1 del Código penal, en lo relativo al delito de depósito de armas de guerra, por la tenencia y uso intimidatorio con él, de un subfusil UZI, modelo Micro, calibre 9 m/m parabellum, de fabricación israelí, con numeración eliminada, en buen estado de conservación y funcionamiento, realizando todos los disparos a ráfagas o tiro automático, con silenciador acoplado.

Que este arma es un arma de guerra no hay duda alguna. Como ya ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (STS 2270/2001), el subfusil Uzi, calibre 9 mm parabellum, de fabricación israelí, debe reputarse como arma de guerra con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6º del Reglamento de Armas, aprobado por RD 137/93, de 29/01, que en el apartado c) considera como tales a las armas de fuego automáticas. En el propio sentido, y más recientemente, lo ha repetido la STS 665/2005, de 26 mayo .

El carácter de arma de guerra del subfusil o metralleta ha sido reconocido en las sentencias de esta Sala 822/1994, de 21-4 y 314/1997, de 5-3, en la que se afirma que el subfusil ametrallador ocupa un lugar intermedio entre la pistola ametralladora y el fusil ametrallador. En la sentencia 206/2001, de 16-2, se reputa arma de guerra, por aplicación del art. 6 del Reglamento de armas de 1993, la pistola automática.

Que una sola arma constituye un depósito, resulta también de la doctrina de esta Sala. La STS 2270/2001, de 1 abril 2002, ya declaró que la detentación de un solo subfusil, integraba depósito de armas de guerra, con arreglo a lo establecido en el art. 567.1º del CP/1995, que considera que constituye tal delito la fabricación, la comercialización o la tenencia de cualquiera de dichas armas. Es obvio -dice esta Sentencia- que en el nuevo Código, una sola arma de guerra constituye depósito, modificándose por tanto el criterio del Código anterior que exigía la reunión de tres armas para alcanzar el depósito, aunque se reputase constitutivo de depósito la tenencia de una sola arma, tratándose de ametralladoras, pistolas y fusiles ametralladores y bombas de mano.

Respecto a la tenencia fugaz de un solo arma, que es otro de los argumentos por los que se combate la sentencia recurrida, no resulta del factum, sino que provistos de la misma (el referido subfusil), más otra pistola auténtica y otra detonadora, e ideando un plan minuciosamente planeado para el atraco, penetraron en la entidad bancaria el día de autos. De modo alguno resulta del relato de hechos probados esa fugaz tenencia, sino todo lo contrario, conociendo perfectamente la característica intimidatoria de una metralleta en un asalto bancario. Por consiguiente, quedan fuera de lugar las apreciaciones acerca de que no existía ánimo posesorio ni pretensión de depósito, porque tal tenencia y uso, como era el caso, concluyen inequívocamente tal intención. No se entiende su uso conjunto, sin ánimo posesorio. Y el depósito, al constituirlo un solo arma, ocurre lo propio, aunque tengamos que decir que la ley desnaturaliza su verdadera morfología y esencia, pero el principio de legalidad penal nos condiciona esta interpretación.

Por lo expuesto, no cabe apreciar en la sentencia recurrida la aplicación indebida del art. 567.1º del CP/1995 .

Con ello, quedan igualmente rechazados los motivos 8º de Carlos y 11º de Esteban .

En el motivo 15º de Alfredo se plantea como estricta infracción de ley, la reclamada aplicación de la atenuante de reparar el daño o disminuir los efectos del delito (art. 21.5 del Código penal ).

Respecto a la atenuante de reparación del daño, como recuerda la STS 1071/2006 de 25.10, con cita de la STS 18.9.2003, supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Este elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9. CP/1973, parece ahora irrelevante pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica. Incluso la STS 2.7.2003, tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, pudiéndose aplicar por analogía (STS 4.2.2000 ). En este sentido la STS 28.2.2005, precisa que el elemento sustancial de esta atenuante consisten en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 CP ., pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Como se ha expuesto por la jurisprudencia de esta Sala lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de la pena (STS

25.6.1999 ). No obstante, en algunas sentencias como la de 3.10.2003, parece exigible lo que se denomina "actus contrarius" por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS 9.4.2001

, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un "actus contrarius" al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que "lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida.

En el caso presente la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico 12º, razona que algunas víctimas concedieron el perdón a sus asaltantes, y que incluso les enviaron una carta pidiéndoles disculpas. Convenimos con el Tribunal de instancia en que tal perdón en los delitos enjuiciados resultaba irrelevante, y que no se ha satisfecho cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil, sustancialmente porque no se ha pedido en esta causa, luego malamente pueden realizar una acción reparatoria, ni aunque estuvieran dispuestos a ello, como también sostienen en el recurso los impugnantes, mostrando su interés en pagar los daños originados a la sucursal bancaria. Pero al quedar absorbido el delito de detención ilegal en el robo violento intentado, como ya hemos razonado con anterioridad, la cuestión queda sin contenido, pues no se les va a castigar por tal retención, al resultar implícita al hecho, de modo que tampoco podría tener consecuencia alguna esta petición.

Se encuentran en esta misma línea, los motivos 5º de Carlos y 4º de Esteban .

Y lo propio hemos de señalar en cuanto a la reclamada atenuante de confesión (motivos 7º de Carlos y 6º de Esteban ), pues como explica el Tribunal sentenciador en su 11º fundamento jurídico, los acusados fueron detenidos in fraganti cuando estaban atracando el banco, no realizando acto alguno ni tendente a colaborar, salvo entregarse, ni a confesar, salvo su inevitable presencia en la entidad atracada, no siendo esta atenuante concebida para el delincuente que es descubierto antes de la consumación del delito, como acertadamente razonan los jueces "a quibus", con cita de nuestra jurisprudencia. Que no tomaran rehenes para proteger su huida, como alegan los recurrentes, o que no utilizaran medios más violentos con ellos, es una cuestión ajena a esta causa, y desde luego, de haber procedido de esa forma, en modo alguno las detenciones ilegales hubieran quedado absorbidas en el robo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el motivo 16º de Alfredo, y como infracción de ley, el recurrente pretende que se estime como concurrente la atenuante analógica de creación jurisprudencial, de dilaciones indebidas.

Pues, bien, el desarrollo del motivo hace necesario recordar, como hemos declarado en STS 155/2005, de 15 de febrero y STS 424/2007, de 18 de mayo, siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio, «no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art.

24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1994, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, de 12 de febrero )».

Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre, «en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE, sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza». Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables (STS 1.7.2004 ).

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal, criterio este fijado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 21.5.1999 .

La Sala sentenciadora de instancia analiza esta cuestión en su fundamento jurídico 13º, señalando que los hechos enjuiciados se produjeron el día 21 de abril de 2006, y que se incoó sumario el día 27 de noviembre de 2006, concluyéndose el día 10 de mayo de 2007; ya en fase intermedia, se confirma tal conclusión por la Audiencia Provincial, el día 4 de octubre de 2007, siendo el escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal fechado a 11 de octubre de 2007, Auto de admisión de pruebas el 29 de noviembre de 2007, señalándose el comienzo de las sesiones del juicio oral, para el día 5 de mayo de 2008. Si no se celebró en tal fecha, fue por causa imputable a los letrados de la defensa, que solicitaron repetidas suspensiones del plenario, por causa de acreditada enfermedad, hasta que finalmente tuvo lugar en primera sesión el día 7 de julio de 2008, y en segunda sesión, para la comparecencia de un testigo, el 28 del mismo mes, fecha en que concluyó el mismo, dictándose la sentencia recurrida el 14 de agosto de 2008

. De modo que de estas fechas no puede concluirse demora alguna en la tramitación de la causa, dada la complejidad de la misma, con los informes periciales que constan en autos y que, como es sabido, necesitan el tiempo necesario para su evacuación, por los laboratorios oficiales.

Los recurrentes no denuncian plazos concretos de inactividad, sino que se limitan a solicitar la atenuante basándose en la flagrancia delictiva del hecho enjuiciado; pero la causa tiene complejidad sin duda, y los plazos empleados fueron razonables.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar. Y con él, los motivos 6º de Carlos y 5º de Esteban .

El motivo tercero de Carlos reclama, por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la estimación de la atenuante de drogadicción. Pero el recurrente no respeta los hechos probados, en donde nada se expresa sobre tal disminución de la capacidad de culpabilidad del mismo, por lo que el motivo ha de ser conducido al fracaso, por infracción de la causa tercera del art. 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo demás, la Audiencia razona en el fundamento jurídico 10º que a Carlos se le detectó presencia de cocaína en los análisis a los que fue sometido, pero que no existió una verdadera prueba en el juicio oral que acreditase en qué medida tal consumo podía incluir en su capacidad de compresión de la antijuridicidad del hecho, o en su comportamiento frente a la misma, y es lo cierto, en todo caso, que por las características del robo que pretendían, con los útiles que portaban, y en una entidad bancaria, la funcionalidad de la atenuante en relación con el delito pretendido -es decir, hacerse con un importante botín-, no puede ser acogida. Con esto se desestima igualmente el motivo 14º del propio recurrente, que por el cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, trata de modificar el factum, sobre la base de los informes médicos forenses, de los que ni cita folios, ni pasajes concretos que avalen su postura impugnatoria.

TERCERO.- Idéntico reproche casacional que el anterior es formalizado por Esteban, en su motivo tercero, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este recurrente incluye otro motivo 3º (repetido) por "error facti" relativo a esta censura casacional. Desde la primera perspectiva, la causa de inadmisión es meridiana, al no respetarse los hechos probados de la sentencia recurrida, como requiere la ortodoxia del motivo planteado. Desde la vertiente del "error facti", el fundamento jurídico 10º de la sentencia recurrida, le dedica a este recurrente mucha más atención que a Carlos, pues analiza muy pormenorizadamente todos los informes obrantes en autos, tanto el del Servicio de Información Toxicológica, que detecta presencia de metadona, lo que sugiere que se encontraba en el momento de tal exploración en el curso de un proceso de desintoxicación, como el Informe del Centro de Atención Integral a las Drogodependencias de Móstoles, fechado a 20 de mayo de 2008, en el que se da cuenta que Esteban acudió a ese Centro el día 17 de octubre de 2007, demandando tratamiento por su problema de toxicomanía, permaneciendo en la actualidad. Las pruebas que relatan los jueces "a quibus" (informe de un psiquiatra), no acreditaron más que, en efecto, este recurrente está inmerso (o lo estaba), en problemas de adicción toxicológica, particularmente a la cocaína. De modo alguno consta, como acertadamente expresan los juzgadores de instancia, que tal drogadicción tuviera una afectación sustancial en su capacidad de comprender y querer, ni que el robo tuviera una constatada relación causal con tal adicción, particularmente por lo que ya hemos explicado con anterioridad para el otro recurrente, en el sentido de que el delito se haya cometido "a causa" de tal adicción, pues los contornos fácticos del atraco atisban la pretendida consecución de un enorme botín, al pretender forzar y vaciar la cámara fuerte o acorazada de la entidad bancaria, y no simplemente un robo "en ventanilla".

Desde antiguo esta Sala ha mantenido (STS 616/1996, de 30 septiembre ), que no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto, y que al no constar que haya deterioro de la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- En el motivo 12º de Esteban, y por el cauce de vulneración constitucional de la presunción de inocencia, se denuncia la indebida aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, recogida en el art. 21.1 del Código penal, en relación con la eximente del art. 20.6º del propio Cuerpo legal. El motivo 4º de Carlos reconduce esta misma queja casacional al cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal "a quo" analiza esta cuestión en su fundamento jurídico 9º, sobre la base de la inexigibilidad de otra conducta. Con referencia a la naturaleza jurídica de la eximente, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia lo han reputado causa de inimputabilidad, inexigibilidad de otra conducta distinta, o, incluso, faz negativa de la acción -Sentencias de 26 octubre 1982 y 2 noviembre 1988 -, y no ha faltado la conceptuación mixta de inexigibilidad y un estado de inimputabilidad -Sentencia de 3 marzo 1987 -.

Para su desestimación, quizá con duras palabras, dice la Audiencia que no es más que "una patraña urdida por los acusados, en la comprensible búsqueda de una sentencia favorable a sus intereses". Esta Sala está conforme con el resultado al que llegan los jueces "a quibus". Los recurrentes narran que un tercero les había propuesto la perpetración del robo y suministrado las armas correspondientes. La cuestión es que no existe la más mínima prueba que asevere esta afirmación. Y mucho menos, que ante el fracaso del robo, podrían ser objeto de una represalia, o que éste delito se cometía compelido por la acción intimidante de ese tercero (al parecer, un italiano, conocido por Ricco). Con gran sensatez dice la sentencia recurrida que lo verdaderamente cierto es que "los tres acusados asaltaron la entidad bancaria movidos exclusivamente por la idea de hacerse con lo ajeno, apoderándose de una importante cantidad de dinero, urdiendo la trama de que eran víctimas de supuestas amenazas, una vez que había fracasado su acción".

La doctrina de esta Sala ha requerido para la aplicación de la eximente:

1. La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. c) Que dicho temor anuncie un mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta. d) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes y e) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción -STS de 6 marzo y 26 octubre 1982, 26 mayo 1983 y 26 febrero y 14 marzo 1986, 16 junio 1987, 21 septiembre y 16 diciembre 1988, 6 marzo y 29 septiembre 1989 y 12 julio 1991-.

El recurrente no analiza la concurrencia de tales requisitos, sino que se limita a decir que "de haber sido falsa dicha alegación, muy fácil hubiese resultado encontrar contradicciones en las alegaciones de ambos acusados a lo largo del proceso. Baste con la posibilidad de interrogarles sobre detalles del aspecto físico del tal Ricco o detalles sobre su encuentro".

Olvida el recurrente que la alegación y prueba de esta eximente o semieximente corre a cargo de quien la invoca, y ninguna prueba se ha pretendido para su acreditación. Sin embargo, el Tribunal sentenciador, recogiendo tales requisitos, analiza su concurrencia en función de la actividad probatoria desplegada por las partes en este sentido, para llegar a la conclusión -muy correcta-, que no había atisbo verosímil de tal situación de temor infligida por ese tercero que moviera inexorablemente a los acusados a cometer el hecho delictivo. Queda, pues, desestimado así el motivo 13º de Esteban, que por vía de vulneración de la tutela judicial efectiva, y correlativo art. 120.3 de nuestra Carta Magna, denuncia el insuficiente argumento de la sentencia recurrida sobre esta cuestión.

De otro lado, la configuración del motivo como vulneración constitucional de la presunción de inocencia (el 12º ), impide igualmente a esta Sala Casacional, entrar siquiera en el debate de su concurrencia. Obsérvese que el planteamiento de la censura casacional articulada es que, al no existir prueba en contrario, debe darse por válido y existente que la intimidación existió, tal y como la relatan los acusados en el plenario. Semejante proceder no puede ser aceptado. Y desde la vertiente de la estricta infracción de ley, nada hay en los hechos probados que permita su subsunción jurídica.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

QUINTO.- Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los procesados Alfredo, Carlos y Esteban, contra Sentencia núm. 479/08, de 14 de agosto de 2008 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus recursos.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil nueve

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Novelda instruyó Sumario núm. 3/2006 por delitos de robo con intimidación, detención ilegal y depósito de armas de guerra contra Alfredo, con DNI núm. NUM002, hijo de Antonio y de Ana, nacido en Gandia el 9 de agosto de 1970 y vecino de Gandia, Carlos, con DNI núm. NUM003 hijo de Pedro Juan y de María Encarnación, nacido en Alicante el 16 de octubre de de 1975 y vecino de Muchamiel, y Esteban, con DNI núm. NUM004, hijo de Carlos y de Josefa, nacido en Madrid el 11 de febrero de 1974, y vecino de Madrid, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 14 de agosto de 2008 dictó Sentencia núm. 479/2008, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos recurrentes, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.