STS 1135/2009, 20 de Noviembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango, instruyó Procedimiento Abreviado nº 58/2006

contra Marco Antonio por delitos de estafa y falsedad en documento privado, en documento público u oficial y deslealtad profesional, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 21 de octubre de 2008, en el rollo nº 24/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Marco Antonio con DNI, nº NUM000, sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias obran en autos, Abogado de profesión, inició su actividad como tal durante el año 1.992 y constituyó una comunidad de bienes con la también Letrada en ejercicio Doña Luisa, de suerte que cada uno de los letrados respondía de sus propios clientes, una vez que la comunidad de bienes se había constituido a los solos efectos de compartir los gastos profesionales y ordinarios inherentes a la actividad profesional.- Luisa es sobrina de Isaac, quien junto a sus hermanos administraba la mercantil "Canteras Atxarte y Hormigones Atxarte", proponiendo a su sobrina que fuese su despacho profesional quien se ocupara de los asuntos jurídicos del negocio familiar, atribuyéndose su gestión y tramitación al acusado, mientras que la Sra. Luisa se mantuvo al margen. De este modo, en el mes de abril de 1.992, se inició la relación profesional de asesoramiento, girando el acusado hasta el mes de diciembre de 1996 y con total normalidad, Minutas que alcanzaron el número de 43 facturas por un importe total de 9.411.257 pesetas.- Durante este tiempo y por el hecho de que su compañera de despacho era familiar directa de los clientes, se fueron creando vínculos de confianza y familiaridad, hasta el punto de que era habitual que el acusado acudiera con frecuencia a la casa de Isaac, siendo asimismo invitado a reuniones y actos familiares.- En este contexto, a partir del año

1.999, el acusado, con ánimo de obtener un enriquecimiento patrimonial injusto y prevaliéndose de la relación de confianza que existía entre ambos, solicitó y obtuvo de Isaac diversas cantidades de dinero que le fueron entregadas en la creencia de que iban a ser destinadas a hacer frente a pagos que resultaron inexistentes, del modo y manera que se relata a continuación.- A).- El día 21 de Julio de 1.999, bajo el pretexto de que era necesario un proyecto de explotación de la cantera, así como realizar gestiones administrativas tendentes a que ésta fuese nuevamente operativa, obtuvo del Sr. Isaac la cantidad de

4.150.000 pesetas siendo así que el acusado no realizó gestión alguna tendente a obtener la reapertura de la misma, ni redactó tampoco proyecto alguno de explotación, sino que lo que hizo fue incorporar esa cantidad a su propio patrimonio. Del mismo modo y bajo la excusa de que era necesario realizar un anexo al supuesto proyecto que decía haber elaborado, el día 10 de noviembre del mismo año, Marco Antonio pidió y obtuvo de Isaac la cantidad de 825.000 pesetas.- B).- El día 25 de Octubre de 1.999 y bajo pretexto de que era necesario para un procedimiento de desahucio interpuesto por el Ayuntamiento de Abadiño en relación al terreno que ocupaba la cantera, el acusado solicitó y obtuvo de Isaac la entrega de 1.800.000 pesetas, sin que tampoco en este caso realizase aquél gestión alguna, excepto la de incorporar la cantidad recibida a su propio patrimonio.- C).- El día 23 de Noviembre de 1.999, el acusado solicitó la cantidad e 2.500.000 pesetas, esta vez con la excusa de que era necesario efectuar un pago en la Cuenta de Consignaciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ del Pais Vasco, para dar de alta la explotación de la cantera. Isaac procedió a entregarle la cantidad solicitada, sin que el acusado hiciera otra cosa que la de incorporarla a su patrimonio.- D).- Para dar credibilidad a esta última solicitud, Marco Antonio entregó a Isaac una fotocopia de una resolución de mero trámite del mencionado Tribunal, a la que había superpuesto un resguardo de un pago que nunca existió en la Cuenta de Consignaciones.- El 15 de diciembre de 1.999, Marco Antonio pidió a Isaac la suma de 2.693.365 pesetas, aduciendo la excusa de que la precisaba para proceder a la paralización de un pleito consistente en el derecho a acceso a la propiedad de un caserío en el que residía Isaac y del que era arrendatario, para así poder pactar con sus propietarios (concretamente

26.000.000 pesetas) para adquirir la propiedad del mismo. Sin embargo no hizo nada de lo anunciado y dicha cantidad la incorporó nuevamente a su patrimonio.- F).- El día 15 de Diciembre de 1.999, Isaac entregó al acusado la suma de 740.000 pesetas, ya que éste se las pidió con la excusa de hacer frente al pago de rentas atrasadas por los terrenos ocupados por las canteras, cantidad que hizo suya.- G).- El día 2 de febrero de 2.000, y como quiera que el acusado le manifestó a Isaac que se debían llevar a cabo una serie de publicaciones en un Boletín Oficial, este le entregó la cantidad de 860.000 pesetas que éste volvió a incorporar a su patrimonio sin llevar a cabo publicación alguna.- H).- El día 15 de Febrero de 2.000, Isaac entregó al acusado la cantidad de 70.000 pesetas con el fin de realizar una serie de fotocopias del proyecto de explotación de las canteras. Como quiera que tal proyecto de explotación nunca se realizó, claro está que las fotocopias tampoco, sino que ese dinero lo hizo nuevamente suyo el acusado.- I).- El día 1 de marzo de 2.000, Marco Antonio y con la excusa de que se debía atender a una serie de pagos urgentes cuyos detalles le explicaría en otro momento, recibió de Isaac la cantidad de 1.370.019 pesetas y el día 20 de marzo y por el mismo concepto Isaac le entregó la suma de 665.313 pesetas. Estos pagos urgentes no existían y el acusado volvió a apropiarse de las cantidades entregadas por su cliente.- J).- El día 12 de Abril de y 17 de Mayo de 2.000, Isaac entregó al acusado las sumas de 2.094.000 y 1.587.363 respectivamente, en la creencia de que, según el Letrado le había manifestado, serían destinadas a la consignación en el Juzgado de rentas atrasadas pero que, sin embargo, fueron de nuevo incorporadas al patrimonio de aquél.-K) El día 7 de junio de 2.000, y con el pretexto de que era necesario entregarlas, esta vez en el procedimiento civil de acceso a la propiedad, el Sr. Marco Antonio requirió a su cliente la suma de 2.500.000 pesetas y a mediados de febrero de 2.001 y con la excusa de acceder definitivamente a la citada propiedad le volvió a pedir la misma suma de 2.500.000 pesetas que Isaac entregó y el acusado se apropió, sin destinarlas tampoco a los fines aludidos.- L).- Bajo el señuelo de que eran necesarias para hacer frente a gestiones urgentes e importantes relacionadas con la Cantera, el acusado, Marco Antonio requirió y obtuvo del Sr. Isaac los días 27 de Julio, 8 de Agosto, 15 de Diciembre de 2.000 y 28 de Mayo de 2.001, las cantidades de 140.000, 700.000, 860.000 y 925.000 pesetas respectivamente, de las que también volvió a apropiarse.- M).- En este sentido y con pretensión de justificar las entregas anteriores, el Letrado acusado dio a su cliente, Isaac un resguardo de ingreso en la Cuenta de consignaciones del Juzgado nº 3 de Durango en el que la fecha estaba manipulada.- N).- El día 20 de Marzo de 2.001, el Sr. Marco Antonio obtuvo de Isaac la suma de 4.000.000 de pesetas, haciéndole creer a éste que serían destinadas a su ingreso en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos, esta vez de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, siendo sin embargo nuevamente apropiadas por aquél.- Ñ).- Posteriormente y a tales efectos de acreditación de la supuesta consignación, el acusado presentó a Isaac un resguardo de ingreso que obtuvo montando sobre una fotocopia de resguardo, la fecha e importe de otro distinto.- O).- A mediados de Julio, así como el día 5 de Septiembre y 22 de Noviembre del año 2001, el acusado pidió y obtuvo nuevamente de Isaac las cantidades de 4.00.000 de pesetas, 210.000 pesetas y 6.010,12 euros, respectivamente, para efectuar una serie de pagos inexistentes.- P).- El día 8 de octubre de 2.001, el acusado solicitó y obtuvo del Sr. Isaac 1.300.000 ptas., bajo la excusa de que era necesario entregar esta cantidad "para evitar a Hacienda".- Q).- Para justificar tal petición el acusado entregó a su cliente un montaje, mediante fotocopia, de un bastanteo de poder suscrito por él mismo.- R).- Los días 25 de octubre, 2 y 7 de Noviembre de 2.001, Marco Antonio obtuvo de Isaac las cantidades de 290.000, 145.000 y 1.057.000 ptas. bajo la excusa de liquidar unas deudas inexistentes contraídas, según le manifestó, con el Ayuntamiento de Abadiño. Durante los mese de marzo de 2.002 hasta Agosto del mismo año, se apropió de una cantidad total de 5.228,82 euros, que el Sr. Isaac le fue entregando, con el pretexto de que había conseguido que las rentas debidas al Ayuntamiento de Abadiño se pagaran mensualmente abonando 817,47 euros los primeros días del mes.- S) Los días 18 de Marzo de 2.002 y 16 de Abril de 2.002, el acusado solicitó y obtuvo del Sr. Isaac las cantidades de 3.300 y 4.600 euros respectivamente, para efectuar supuestos depósitos en procedimientos judiciales.- T).- El día 16 de Octubre de 2.002, el acusado solicitó y obtuvo del Sr. Isaac 3.500 euros para realizar un supuesto pago al Departamento de Medio Ambiente, que no se efectuó en realidad.- U).- En relación al procedimiento ejecutivo 269/98 del Juzgado nº 1 de Durango, desestimada en primera instancia la pretensión de su cliente, el acusado formuló Recurso de Apelación, y una vez desestimado el mismo, manipuló la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, sustituyendo la frase "con desestimación del recurso" por la de, "con estimación del recurso".- V).- El día 16 de septiembre de 2.003 presentó un escrito dirigido a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, encabezado con el nombre de los Procuradores de la parte contraria que no intervinieron en la confección del escrito, interesando la suspensión de una vista oral señalada para el 17 de septiembre. Asimismo creó un documento que plasmaba un acuerdo de pago a favor de Isaac por importe de 130.316,32 euros, haciendo constar una cabecera de fax, para simular que le fue remitido desde el fax del Procurador D. Germán Apalategui.- W).- En relación al juicio de cognición 488/96, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango, la sentencia recaída en la primera instancia ordenó el desahucio del Sr. Isaac y se decidió interponer recurso de apelación. Antes de que recayese sentencia en la segunda instancia, se llegó a un acuerdo entre las partes para la adquisición del caserío objeto del pleito por importe de 26.000.000, por lo que la Sala suspendió el procedimiento, dando por caducada finalmente la instancia. A pesar de las comunicaciones enviadas al acusado por Dña. Amaia Arregui, letrada de la parte arrendadora, y ante la imposibilidad de comunicarse telefónicamente con él, los días 3 de Octubre de 2.003 y 10 de Noviembre de

2.003, ésta le comunicó por medio de fax que de no firmar las Escrituras, se rompería el acuerdo, siendo así que el acusado no informó a su cliente y ante la ausencia de noticias, efectivamente se dio por roto el acuerdo, dejándolo sin efecto y se solicitó la ejecución de la sentencia, es decir el desalojo del caserío que había sido el domicilio habitual de Isaac durante toda su vida.-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marco Antonio, como autor responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, DE UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO U OFICIAL, DE DOS DELITOS DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO Y DE UN DELITO DE DESLEALTAD PROFESIONAL ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de: - 1.- SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES, A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS.- 2.- TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES, A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS.- 3.- DOS PENAS DE UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, CADA UNA.- 4.- DIECISÉIS MESES DE MULTA, A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS.- Y con accesorias todas las penas de prisión de las de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación para el ejercicio de la abogacía por un periodo de seis años.- Las penas de multa, en caso de impago y acreditada la insolvencia, darán lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación del libertad, por cada dos cuotas impagadas.- Por vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Isaac, en la cantidad total de 381.429,72 euros, por los dos conceptos indemnizatorios referidos en el Fundamento Jurídico Noveno de la presente resolución. Esta cantidad devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC .- Se imponen al condenado las costas procesales causadas, entre las que se incluyen las correspondientes a la Acusación Particular, quedando excluidas de este concepto, las devengadas por la Acusación Popular.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos: 1º.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim . al no realizarse las debidas notificaciones al acusado causándole indefensión.

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 248 del CP .

4. y 6º.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 390 del CP .

5. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 467 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 5 de noviembre de 2009.

Invocando el quebrantamiento de forma previsto en el artículo 850.1º de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal se denuncia en el primer motivo la falta de notificación personal al recurrente de la resolución por la que el Juzgado de Instrucción concluyó las diligencias previas mandando pasar a la fase preparatoria del juicio oral del procedimiento abreviado del que procede este recurso.

Dicha supuesta infracción ya fue objeto de pretensión de nulidad de actuaciones por parte del recurrente -de la que da cuenta en su escrito del recurso- quien reconoce, sin embargo que aquella resolución fue notificada a la persona que, como Letrada designada de oficio, le defendía desde meses antes de ser adoptada.

No alega el recurrente que la pretensión de nulidad se reiterase al comienzo de las sesiones del juicio oral.

Alega, eso sí, que la omisión de aquella notificación le produjo indefensión. Pero no existe la más mínima concreción de en qué podría haber consistido ésta.

Pues bien, el motivo debe ser rechazado, por un lado, porque el cauce procesal no prevé su utilizabilidad para tal tipo de queja.

Pero, por otro lado, porque, si se pretendiera conferir a la nulidad relevancia constitucional -indefensión proscrita en el artículo 24.2 de la Constitución-, además de que debería haberse invocado el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tampoco cabría su toma en consideración. En efecto, tal como se deja dicho, ni siquiera el mismo recurrente puede concretar las razones que autoricen la proclamación de que ocurrió la indefensión que denuncia.

Finalmente, estimando recurrible la decisión que se dice no notificada, tal recurso era formulable desde y por razón de la notificación que se efectuó a la Letrada que defendía al ahora recurrente. Ésta, conforme a lo dispuesto en el artículo 768 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se encuentra habilitada para representar al imputado y, en tal concepto, recibir notificaciones. Sin que la decisión de transformación de las diligencias previas se encuentre entre aquellas que exigen inexorable notificación personal (art. 160 de la LECrim .)

En segundo lugar se alega error en la valoración de la prueba. El motivo se ampara en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El documento invocado se constituye por el informe pericial caligráfico.

Pero el motivo no acude a ese documento para establecer, como algo que éste acredite, una conclusión diversa de la asumida en la sentencia recurrida.

Lo que el recurrente pretende es precisamente que tal informe pericial, es decir el documento que invoca, no acredita el hecho probado. Pues bien tal construcción no tiene acogida en el motivo legal al que se acude. Este debe partir de lo acreditado por un documento. No de su falta de fuerza para acreditar. En definitiva lo que se postula es una diversa valoración de un concreto medio probatorio. Lo que está vetado en este recurso casacional.

En tercer lugar reitera la existencia de una infracción de ley, también al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando que se infringe el artículo 248 del Código Penal al condenar por estafa. El argumento es en este motivo que, "de conformidad con el motivo anterior, no habiendo prueba alguna" de la existencia de engaño, no se dan los requisitos de ese delito.

Además de supeditar el motivo al éxito del anterior, que se rechaza, resulta claro que no cabe entrar a su examen en la medida que, lejos de circunscribirse a denunciar una inadecuada subsunción de hechos, cuya declaración es intangible en este cauce procesal, lo que hace el recurrente es cuestionar dicha declaración.

No obstante, estimando que el recurso en cuanto denuncia indebida calificación de los hechos, incluye como discutible que los mismos puedan serlo de la manera que se hace en la sentencia, debemos considerar si ésta ha sido correcta.

Estima el Tribunal de instancia que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal tanto en su apartado 1, como en el inciso inicial del apartado 2. Así, pese a que en ninguno de los actos defraudatorios se obtuvo un lucro, ni se ocasionó un perjuicio, que superase el límite jurisprudencialmente fijado para estimar aplicable el subtipo del artículo 250.1.6 del Código Penal de especial gravedad, se pena al recurrente por este subtipo y, además, aplicando la pena de la continuidad delictiva.

Tal criterio se contrapone al que este Tribunal adoptó en la sesión plenaria no jurisdiccional fecha 30 de octubre de 2007, se tomó el siguiente acuerdo: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

Por ello el subtipo agravado se penará como delito continuado cuando las infracciones aisladas superen la frontera de la especial gravedad. Como en el caso de la Sentencia de este Tribunal nº 684/2009 de 15 de junio .

Procede pues atender a la doctrina que evita la doble consideración de la cuantía como en las Sentencias de esta Sala nº 563/2008 y STS 8/2008 que en su F. J. tercero declara:

"....Incluso respecto a la hipótesis más controvertida. Cuando las distintas cuentas apropiadas fueron individualmente insuficientes para la cualificación del 250.1-6º, pero si globalmente consideradas, el reciente Pleno de 30 de Octubre tomó el acuerdo de que cuando se tata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del 250-1-6º, cuando los delitos (sustracciones) inferiores a 36.060'73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien entonces no se aplica elart. 74-1º, sino el 2º, pues la suma de las cuantías ya se tuvo en cuenta para agravar la pena, aplicado el 250.1-6º y no el 249....".

Por otra parte la referencia que hace el Tribunal de instancia a la situación en que quedaba el perjudicado no tiene correlato entre los hechos probados.

Ahora bien, dado que el subtipo agravado también es aplicable por razón de la aplicación de la agravación específica del ordinal 7º del artículo 250.1, sí que procede, por este otro título, la aplicación del ordinal 1 del artículo 74, castigando como continuado el agravado.

Pero, al excluirse entre los criterios de determinación de la pena la continuidad también en razón a la cuantía, indebidamente considerada por la apelada, procede la estimación parcial del recurso en este motivo sin otra consecuencia que la correspondiente reducción de la pena impuesta por este delito.

Como se hará en la segunda sentencia.

También en el cuarto motivo se busca amparo en la invocación de la infracción de ley a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ahora para cuestionar la condena por delito de falsedad. El precepto penal infringido sería el artículo 390 del Código Penal . No obstante, examinada la fundamentación del motivo, se pone en evidencia que aquélla se contrae a la discrepancia del recurrente con el establecimiento del hecho probado al que la norma citada se aplica en la sentencia recurrida.

Cae pues en el mismo vicio del motivo anterior: suscitar una cuestión que no cabe bajo la invocación que se hace. Porque no se debate la corrección en la aplicación del tipo penal al hecho probado, sino en la corrección de la valoración de la prueba que lleva a fijar este hecho.

Ni siquiera cabría suplir la defectuosa estrategia del recurrente, para, conforme al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tener por pretendida la declaración de que se ha vulnerado la garantía constitucional de presunción de inocencia. Es evidente que el Tribunal de Instancia ha dispuesto de medios válidos, practicados en juicio oral con todas las garantías, desde cuyo resultado aparece como razonable concluir, no solo la no discutida falsedad de los documentos obrantes en los citados apartados, sino también concretamente que el acusado ha sido el autor de esa falsedad.

La sentencia acoge el informe pericial del que da cumplida cuenta, analizándolo críticamente con rechazo de las tachas puestas por la defensa.

Y cuenta la Sala de instancia además con la declaración del perjudicado cuya validez no puede cuestionarse, ni la credibilidad controlarse en este momento de la casación.

Si finalmente recordamos la constante doctrina que recuerda que en el delito de falsedad no se requiere que la mutación documental sea realizada materialmente por el imputado, bastando que éste tenga el dominio de dicha confección, y se recuerda que aquella prueba predica que fue el acusado el que hizo la entrega de los documentos falsos, se comprenderá que no cabe negar la razonabilidad de la conclusión de la recurrida en cuanto a los hechos que declara probados y al tipo penal que les aplica.

El motivo se rechaza.

El quinto motivo critica la decisión de estimar cometido el delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código Penal, denunciando su aplicación como infracción de ley prevista en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La tesis del recurrente parte de la afirmación de que el perjuicio, constituido por la resolución del acuerdo, que se dice existente entre el perjudicado y un tercero sobre la adquisición de un caserío, no tuvo por causa el comportamiento del acusado.

Muy al contrario, afirma, ha sido el propio perjudicado quien desatendió la obligación asumida en dicho pacto, dando lugar a su denuncia unilateral por la otra parte, el tercero dueño.

Finalmente niega que el acusado actuase con previsión y voluntad de tal perjuicio, sin que por tanto concurra, en su parecer, el elemento subjetivo del dolo, que el tipo penal aplicado reclama.

Ha de hacerse una previa advertencia. La acusación, y la condena, contra el recurrente por este delito se circunscribe a un hecho. Éste es el de la falta de traslado al perjudicado de los requerimientos del tercero en relación con la exigencia de cumplimiento de pago del precio bajo conminación de resolución en caso de impago.

No se imputa pues nada derivado del comportamiento en los demás asuntos. Por lo que ni tan siquiera será necesario traer a colación cualquier eventual concurso entre los demás delitos por los que el recurrente es condenado y otros eventuales delitos de deslealtad profesional, a los que se hizo referencia en nuestro acuerdo plenario no jurisdiccional del pasado 16 de diciembre de 2008.

El delito por el que se condena al recurrente, previsto en el artículo 467.2 del Código Penal requiere como elementos objetivos del tipo: a) una relación profesional del abogado con el perjudicado derivada de la encomienda de intereses, sin que sea preciso que ello ocurra en el marco de la defensa en un procedimiento judicial; b) un comportamiento activo u omisivo, propio de la profesión de abogado; c) un perjuicio para el cliente, que ni siquiera tiene que ser necesariamente patrimonial (entre otras pueden verse las Sentencias 89/2000 de 1 de febrero, la dictada en la causa especial nº 1/1999 de 31 de mayo y la nº 87/2002 de 22 de mayo ) y d) nexo causal entre el comportamiento y el perjuicio que ha de ser manifiesto . Al respecto debemos recordar nuestra advertencia de la Sentencia 1326/2000 de 14 de julio, en la que dijimos que eso implica que solamente serán típicas : aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional ....), bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados, en su caso . Y en la sentencia núm. 279/2005 de 9 de marzo también recordamos que esa exigencia no puede significar otra cosa sino que el perjuicio ha de seguirse necesariamente de la conducta procesal del Abogado llegando a reclamarse que el resultado perjudicial haya sido imputable exclusivamente al Letrado .

Desde el punto de vista subjetivo, se requiere que el sujeto actúe con dolo, al menos eventual, de suerte que si la conducta solo es imputable subjetivamente a título de imprudencia, el tipo penal aplicable será el del párrafo segundo del apartado 2 de dicho artículo 467 del Código Penal .

Pues bien los hechos probados adolecen de una muy relevante laguna: en ningún caso da cuenta de los términos ni entre que personas se produjo el pacto cuya resolución unilateral se erige en perjuicio para la víctima. Por ello ni siquiera podemos determinar si aquella denuncia unilateral era admisible y, en consecuencia, efecto del comportamiento del acusado.

Pero tampoco cabe afirmar que el acusado tuviera conocimiento de los requerimientos del tercero que denunció dicho pacto. Al respecto solamente consta la remisión de mensajes por fax al despacho del acusado. Pero no que éste asistiera al mismo y tomase conocimiento de aquéllos. Es más cabe dudar al respecto, ya que sí consta que para efectuar el emplazamiento, tras la apertura del juicio, fue necesario encomendar su búsqueda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Mientras en la fase previa estuvo asistido de Letrado designado de oficio. La sentencia debería haber afirmado tal toma de conocimiento y justificar ese aserto. No lo hace. Presumirlo implicaría vulneración de la presunción de inocencia.

Al desconocerse las personas que intervinieron en el acuerdo que luego se denuncia, no cabe afirmar que el luego perjudicado no conociera los eventuales efectos de su retraso en satisfacer las cantidades a que resultaba obligado. Es más, bien parece que debía conocer esa obligación, ya que hizo entregas parciales a cuenta al acusado, de las que éste se apoderó. Pues bien, en tales circunstancias, no constando que el acusado le ocultase la necesidad de observar los plazos que en su caso se hubieran acordado, su comportamiento, no acudiendo, antes como hizo a la postre, al tercero que se comprometiera a vender, permite dudar de la exclusividad causal del comportamiento del acusado.

Se comprende que, por lo dicho, está lejos de ser manifiesto, en el sentido de acreditada, la causación del perjuicio, y también está lejos de ser manifiesto que el perjuicio se deba a la actitud del acusado. Ni siquiera puede decirse que ese efecto resolutorio se haya producido de manera lícitamente imponible al perjudicado.

Lo que nos lleva a estimar este motivo con las consecuencias que se dirán en la sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

Finalmente el penado interesa la casación de la sentencia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar indebidamente aplicados los artículos reguladores de la falsedad en documento público por particulares: artículos 390.1 .2º, 392 y 395 del Código Penal. Entiende que la condena por tal tipo debió serlo por el previsto en el artículo 395 exclusivamente como falsedad de documento privado. Argumenta que al ser fotocopias los documentos no pueden valorarse como oficiales o públicos.

La queja ya fue detenidamente analizada en la sentencia recurrida. Y a sus argumentos nos remitimos dándolos por reproducidos.

Reiteramos lo dicho en nuestra Sentencia 319/2008 de 4 de junio : Nada importa que la fotocopia sea un fiel reflejo de la original, sin alteración alguna, pero el original era un documento íntegramente creado por el sujeto agente, sin que respondiera a la realidad. La creación de un documento, que no responda a la realidad y que induzca a error sobre su autenticidad, constituye una de las conductas típicas previstas en el art. 390-2 CP La fotocopia lo único que hace es reproducir fielmente el documento falaz, constituyendo una prolongación de la superchería que encierra el documento originario en sí, del cual procede.

Y la amplia cita que efectuamos en nuestra Sentencia 183/2005 de 18 de febrero de las Sentencias de 17 de diciembre de 1998, 1 de junio y 5 de octubre de 1992 .

No se discute que la falsedad realizada en una fotocopia no autenticada no puede homologarse analógicamente a la falsedad de un documento oficial, en el supuesto de que el original tuviese esa naturaleza, pero si a la fotocopia de un documento oficial se añaden elementos que pueden inducir a error sobre la autenticidad del original, la misma constituye una lesión de la legítima confianza de los ciudadanos en la veracidad de los documentos emanados de una oficina pública

Así se estimó cuando, obtenida la fotocopia de un documento oficial auténtico, se añade en la fotocopia una fotografía diversa. (STS 14 de febrero de 2001 ) porque entonces ya no se trata de una falsedad material del nº 1º del artículo 390.1 del Código Penal, sino de la simulación del nº 2º del artículo 390.1 citado.

Aquí, como en el caso de la Sentencia 183/2005, lo que el acusado pretendió es hacer pasar un documento, que reconstruye a partir de fotocopias, como si fuera un documento oficial.

Por ello también se rechaza este motivo

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Marco Antonio contra la sentencia dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, con fecha 21 de octubre de 2008, que le condenó por delitos de estafa, falsedad en documento publico u oficial, falsedad en documento privado y desleatad profesional. Sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Noviembre de dos mil nueve

En la causa rollo nº 24/2008 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 58/2006, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Durango

, seguido por delitos de estafa, falsedad en documentos privado, público u oficial y deslealtad profesional, contra Marco Antonio, con DNI nº NUM000, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de octubre de 2008, la cual ha sido recurrida en casación por el procesado, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.