STS, 27 de Octubre de 2009

PonenteRAFAEL FERNANDEZ VALVERDE
ECLIES:TS:2009:7165
Número de Recurso4412/2006
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución27 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Octubre de dos mil nueve

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 4412/2006 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por el Abogado del Estado; siendo parte recurrida D. Justiniano, representado por el Procurador D. Antonio Angel Sánchez-Jauregui Alcaide y asistido de Letrado; promovido contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2006 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en Recurso Contencioso-Administrativo nº 717/2004, sobre prohibición de entrada en territorio nacional.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 717/2004, promovido por D. Justiniano y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre prohibición de entrada en territorio nacional.

SEGUNDO

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2006 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Justiniano contra la Resolución de 26 de abril de 2004, de la Dirección General de la Policía, por la que se prohibió su entrada en España, por ser la Resolución impugnada contraria a Derecho; sin costas procesales".

TERCERO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en auto de la Sala de instancia de fecha 26 de junio de 2006, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

CUARTO

Emplazadas las partes, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 27 de octubre de 2006 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo que consideró oportuno y solicitó a la Sala se dictara sentencia por la que "estimándolo, case y anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho, por la que se restablezca en la integridad de sus pronunciamientos y efectos jurídicos el acto administrativo que la sentencia dejó parcialmente sin efecto, con lo demás que sea procedente".

QUINTO

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 15 de junio de 2007, ordenándose también, por providencia de 1 de octubre de 2007, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo D. Justiniano, en escrito presentado en fecha 21 de noviembre de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala "sea desestimado el mismo confirmando la sentencia de instancia en todos sus extremos y solicitándose la expresa condena en costas a la parte recurrente en la vía casacional de acuerdo al artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción y por motivo de la posición claramente de inferioridad en que se encuentra el extranjero (o ciudadano) frente a las decisiones administrativas".

SEXTO

Por providencia de fecha 22 de julio de 2009 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 9 de septiembre de 2009, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 15 de marzo de 2006, en su recurso contencioso administrativo número 717/2004, por medio de la cual se estimó el formulado por D. Justiniano, natural de Marruecos, contra la Resolución de la Dirección General de la Policía ---por delegación del Ministro del Interior---, de fecha 26 de abril de 2.004, por la que se acordó la prohibición de la entrada a España, por un período de diez años, la cual, en virtud del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, se extiende también a los territorios de Alemania, Francia, Bélgica, Países Bajos, Luxemburgo, Portugal, Italia, Grecia, Austria, Dinamarca, Suecia, Noruega, Finlandia e Islandia, así como en el futuro a los de Estados que puedan formar parte del Acuerdo, desde que apliquen el Convenio.

SEGUNDO

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, revocando la Resolución impugnada, con base en las siguientes argumentaciones: "... la Sala comprueba que no se siguió procedimiento alguno digno de tal nombre, pues del citado Oficio de 16 de marzo de 2004 se pasa directamente a la Resolución de prohibición de entrada.

El procedimiento para acordar la prohibición de entrada en España de ciudadanos extranjeros carece en nuestro Derecho de regulación específica. Sin embargo, el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone que "Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones", y en términos similares se pronuncia la disposición adicional segunda del Reglamento .

Podría no obstante pensarse que la prohibición de entrada en España no precisa seguir procedimiento administrativo alguno, a semejanza de determinados actos del Gobierno, que implican el ejercicio de funciones constitucionales y recuerdan la vieja categoría, hoy superada, del acto político (siempre aplicada, por cierto, al Gobierno en su conjunto y no a sus Ministros aisladamente considerados). Pues bien, una tal interpretación resulta claramente contraria a nuestra legislación administrativa (los arts. 1 y 2 LPC extienden la aplicación de las reglas del procedimiento administrativo a todas "las Administraciones Públicas", y entre ellas, a "La Administración General del Estado", salvo que la ley prevea expresamente una excepción, lo que no es el caso) y, por encima de ello, a nuestro sistema constitucional: el principio del Estado de Derecho (art. 1.1 CE ) relaciona, sin integrarlo, el contenido del artículo 105 c) CE con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE ), reconocido por igual a españoles y extranjeros, como directa derivación de la dignidad de la persona (SSTC 99/1985, 115/1987 y 95/2003 ); más cuando nos encontramos, como aquí sucede, ante una resolución de "evidente naturaleza sancionadora" (STS de 25 de mayo de 2004 ), donde las garantías del ciudadano (art. 25.1 CE ) han de ser similares a las propias del proceso judicial (por todas, STC 45/1997 ).

Esta ha sido, por otra parte, la interpretación del Tribunal Supremo en relación con un supuesto de hecho similar al que ahora nos ocupa en la ya citada STS de 25 de mayo de 2004, posición plenamente coherente con la doctrina unánime del Alto Tribunal, que desde muy antiguo califica el trámite de audiencia en el procedimiento administrativo como "cardinal" (STS de 2 de marzo de 1931), "sustancial" (SSTS de 18 de enero, 20 de mayo y 11 de julio de 1932), "fundamental" (SSTS de 26 de abril de 1947, 12 de febrero y 20 de marzo de 1951 y 13 de diciembre de 1954 ), "capital" (STS de 13 de enero de 1905 ), "esencialísimo" (STS de 20 de mayo de 1935 ) e incluso "sagrado" (SSTS de 7 de marzo de 1911 y 15 de junio de 1925 ), porque "un eterno principio de justicia" (STS de 15 de noviembre de 1934 ) exige que nadie deba ser sancionado sin ser oído, afirmaciones todas ellas que refuerzan su validez desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978, que configura al Estado español como Estado de Derecho y proclama la justicia como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1.1 ).

La constatación de que el acto fue dictado al margen del procedimiento legalmente establecido nos lleva directamente a la anulación de pleno derecho de la Resolución impugnada, por ser contraria al ordenamiento jurídico y nos exime de analizar su adecuación a los principios de tipicidad y proporcionalidad".

TERCERO

Contra esa sentencia ha interpuesto Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación, articulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver la cuestión objeto de debate; infracción que concreta en el artículo 20.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social (modificada, en la fecha de la Resolución impugnada por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre y 14/2003, de 20 de noviembre), en relación con el artículo 26.3 del Reglamento de ejecución de la misma, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, así como con el artículo 84.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) y con la jurisprudencia establecida, entre otras, por la STS de 25 de mayo de 2004 .

CUARTO

El motivo formulado por la representación estatal no puede prosperar.

Como hemos observado la sentencia de instancia se fundamenta en que la medida de prohibición de entrada en España ---y demás países del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen--- ha sido impuesta por la Administración española sin seguir procedimiento alguno y, en concreto, sin haber sido dado el trámite de audiencia al recurrente con anterioridad a resolver sobre la prohibición de entrada decidida.

Es cierto que ni en el precepto legal (artículo 26.1 de la Ley Orgánica 4/2000 ) ni en el reglamentario (26 del Reglamento de ejecución de la anterior), de forma concreta, se hace referencia a procedimiento alguno para la imposición del tal prohibición de entrada, ni dentro de un supuesto trámite procedimental, se contempla el esencial de la audiencia del interesado.

Sin embargo, de una forma general, y dentro del Capítulo III del Título I de la citada Ley, dedicado a las Garantías Jurídicas, el artículo 20.2 de la misma hace referencia a los "procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería", para significar, a continuación, que los mismos "respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo" ; mas no queda ahí el ámbito imperativo del precepto puesto que, dentro de dicho marco de garantías procedimentales, se quieren destacar ( "especialmente" ), los aspectos procedimentales relativos a la "publicidad de normas, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones".

Obvio es que nos encontramos ante una actuación administrativa y que, como tal, se encuentra sujeta a las normas y principios establecidos para los procedimientos administrativos; en concreto a las normas establecidas en el Título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), en cuyo artículo 79, expresamente, se contempla el trámite de audiencia del interesado con la finalidad de poder "aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio". Es mas, se trata del aspecto mas esencial de la actuación administrativa, hasta el punto de que tanto la exigencia de un procedimiento para el desarrollo de la actuación como ---dentro del mismo--- el trámite de audiencia son de los pocos aspectos procedimentales que se encuentran constitucionalizados, al exigir el artículo 105.c) de la Constitución Española la regulación por la ley del "procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos", así como, dentro del mismo, la garantía "cuando proceda, (de) la audiencia del interesado". Materia ésta ---la del procedimiento administrativo común--- de la competencia exclusiva del Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 149.1.18ª de la Constitución Española.

Es el mismo artículo 20.2 de la Ley 4/2000 el que contiene una expresa remisión a la "legislación general sobre procedimiento administrativo" ---esto es, a la citada LRJCA--- que, de forma expresa, se reitera en la Disposición Adicional Segunda del Reglamento de ejecución de la misma, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, "en lo no previsto en materia de procedimientos".

QUINTO

Pretende, la representación estatal, buscar apoyo para su argumentación en torno a la innecesariedad procedimental en el artículo 84.1 de la citada LRJPA, que regula el trámite final de audiencia de los interesados o sus representantes, una vez instruidos los procedimientos y antes de la propuesta de resolución, si bien con la excepción de lo que "afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5 ".

Sin embargo, no es de ese trámite del que ahora se trata (como ya dijimos en nuestra STS de 25 de mayo de 2004, citada en la sentencia de instancia), sino ---como hemos expuesto--- del previsto en el citado artículo 79 de la misma Ley, y sin que, por otra parte, podamos discernir a cual de los aspectos del artículo

37.5 pudiera referirse, pues no estamos, en esta materia administrativa de prohibición de entrada de extranjeros, ni en el ejercicio de materias constitucionales por parte de la Administración General del Estado, ni es materia de las que afectan a la Defensa Nacional o Seguridad del Estado, ni consta la tramitación de procedimiento penal alguno por los mismos hechos, ni, en fin, tampoco se trata de materias protegidas por el secreto comercial o industrial, ni relacionadas con la política monetaria.

Como dijimos en la STS de precedente cita "Esta falta de audiencia vicia el acto recurrido, que siendo, como es, una prohibición de entrada en territorio español, tiene una evidente naturaleza sancionadora, donde la audiencia del interesado alcanza el valor de trámite esencial. Su falta hace al procedimiento sancionador inválido, en virtud de lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley 30/92, al tratarse de un vicio de forma (artículo 29 de la Ley 7/85 ) que origina una efectiva indefensión" .

En relación con ello ---y dada la naturaleza sancionadora que hemos subrayado--- el artículo 134.1 y 3 del la LRJCA, al regular los principios del procedimiento sancionador señala que "el ejercicio de la potestad sancionadora requerirá procedimiento legal o reglamentariamente establecido", así como que "en ningún caso se podrá imponer una sanción sin que haya sido tramitado el necesario procedimiento".

Por último, recordemos que, como novedad en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), se contempló la posibilidad del control jurisdiccional contra "las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho", esto es, la que se produce cuando la Administración actúa al margen de las exigibles normas procedimentales.

SEXTO

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139-2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 1.500'00 euros, (artículo 139.3 de la citada Ley), a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

  1. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación número 4412/2006, interpuesto por

    D. Justiniano contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Quinta) de fecha 15 de marzo de 2006, en su Recurso Contencioso-administrativo 717/2004, la cual, en consecuencia, confirmamos.

  2. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación en los términos expresados.

    Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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