STS 1634/2006, 18 de Noviembre de 2009
| Ponente | MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA |
| ECLI | ES:TS:2009:7132 |
| Número de Recurso | 43/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1634/2006 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil nueve
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 43/2007 interpuesto por "ELÉCTRICAS PITARCH DISTRIBUCIÓN, S.L.U." y "ELÉCTRICA DEL OESTE DISTRIBUCIÓN, S.L.U.", representadas por la Procuradora Dª Mercedes Caro Bonilla, contra el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se aprueba la tarifa eléctrica para el año 2007; son parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, "ENDESA, S.A.", representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, "IBERDROLA, S.A.", representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, "UNION FENOSA, S.A.", representada por el Procurador
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Luis Fernando Álvarez Wiese, "UNESA", representada por la Procuradora Dª. María Concepción Villaescusa Sanz, y "CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA", representada por la Procuradora Dª. Ana Caro Romero.
Las entidades "Eléctricas Pitarch Distribución, S.L.U." y "Eléctrica del Oeste Distribución, S.L.U." interpusieron ante esta Sala, con fecha 27 de febrero de 2007, el recurso contencioso-administrativo número 43/2007 contra el Real Decreto número 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se aprueba la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007.
En su escrito de demanda, de 18 de septiembre de 2007, alegaron los hechos y fundamentos de Derecho que consideraron oportunos y suplicaron que se dictase sentencia "por la que declare la disconformidad a Derecho de los siguientes artículos del Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se aprueba la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007:
- Artículo 1.1 y 1.3, en lo referente a la falta de reconocimiento de un incremento de retribución a los distribuidores de la DT Undécima de la LSE -entre ellos, mis mandantes- paralelo al incremento reconocido a los distribuidores sujetos al procedimiento de liquidación (distribuidores de régimen ordinario).
- Artículos 1.1, 2.2. y 3.2., y Anexo VI, por la disminución injustificada de la retribución de los distribuidores acogidos a la DT Undécima de la LSE -entre ellos, mis mandantes- provocada por una bajada de las tarifas de acceso y el incremento de las cuotas con destinos específicos, sin reconocimiento de compensación alguna.
- DA Duodécima del Real Decreto, por la aprobación de una metodología para el cálculo de la retribución de estos distribuidores alejada por completo de los parámetros establecidos en la LSE y,
- DA Primera, relativa a la clasificación de los distribuidores acogidos a la DT Undécima de la LSE."
Por otrosí solicitaron el recibimiento a prueba del presente procedimiento.
El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 17 de octubre de 2007, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a las recurrentes."
"Endesa, S.A." contestó a la demanda por escrito de 27 de noviembre de 2007 en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "desestimando íntegramente las pretensiones formuladas por la demandante".
Por auto de 3 de diciembre de 2007 la Sala acordó declarar caducado el derecho y por perdido el trámite de contestación a la demanda a las entidades recurridas "Iberdrola, S.A.", "Unión Fenosa, S.A.", "Unesa" y "Cide Sociedad Cooperativa".
Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 15 de enero de 2008 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de las partes personadas, por providencia de 17 de abril de 2009 la Sala acordó:
"Dada cuenta: Habida cuenta de que:
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El Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, instaura un nuevo régimen económico de la actividad de distribución de energía eléctrica que resulta aplicable también a los distribuidores acogidos hasta ahora a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre ;
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el citado Real Decreto 222/2008 contiene una disposición específica (la adicional segunda ) mediante la que se suprime el régimen retributivo singular de los distribuidores acogidos a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, quedando incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre ; y
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la Disposición transitoria tercera del Real Decreto 222/2008 modifica el coste acreditado de la retribución de la actividad de distribución de aquellos operadores, con efectos retroactivos para el año 2007 (esto es, para el año al que se refieren las tarifas aprobadas por el Real Decreto 1634/2006, objeto de litigio) según las cifras que establece el anexo III cuya relación incluye nominalmente a las empresas recurrentes, la Sala acuerda, con suspensión del señalamiento efectuado para el día 21 de abril de 2009, oír a las partes por el plazo común de diez días sobre la eventual pérdida sobrevenida del objeto del presente recurso número 43/2007 interpuesto por 'Eléctricas Pitarch Distribuciones S.L.V.' y 'Eléctricas del Oeste Distribución, S.L.V.' contra el Real Decreto 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica a partir del 1 de enero de 2007."
El Abogado del Estado evacuó el trámite conferido por escrito de 30 de abril de 2009 en el que manifestó "su conformidad a que se dé por concluido el presente recurso como consecuencia de la pérdida sobrevenida de su objeto, ya que así resulta de las tres circunstancias que reseña dicha Providencia".
Con fecha 11 de mayo de 2009 "Eléctricas Pitarch Distribución, S.L.U." y "Eléctrica del Oeste Distribución, S.L.U." presentaron sus alegaciones y suplicaron a la Sala:
"- Acuerde, con independencia de si ha existido pérdida de la finalidad del recurso en lo referente a la pretensión de anulación de la Disposición Adicional Duodécima del Real Decreto impugnado, el desistimiento de mis mandantes respecto de dicha pretensión, a la vista de la aplicación que de la citada Disposición Adicional ha realizado la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre .
- Tenga por realizadas las alegaciones anteriores, declarando que no ha existido pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento, por subsistencia de un interés legítimo de mis mandantes en que se dicte sentencia sobre el fondo, respecto de las otras tres alegaciones ejercitadas en el escrito de demanda, numeradas como a), b) y d) en la Alegación primera de este escrito".
Por providencia de 10 de septiembre de 2009 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado
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Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 10 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala
Tras el desistimiento de parte de sus pretensiones, el recurso interpuesto por las dos sociedades demandantes queda limitado al control de legalidad de diversos artículos (1.1 1.3, 2.2 y 3.2, y del anexo VI) del Real Decreto número 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se aprueba la tarifa eléctrica a partir de 1 de enero de 2007, así como de su Disposición adicional primera .
En cuanto a los artículos impugnados la queja de los recurrentes es doble. Por un lado, censuran la "falta de reconocimiento" de un incremento de la retribución a los distribuidores acogidos a la Disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, que fuese "paralelo al incremento reconocido a los distribuidores sujetos al procedimiento de liquidación (distribuidores de régimen ordinario)". Por otro lado, consideran que se ha producido una "disminución injustificada" de la retribución de aquellos distribuidores (acogidos a la citada transitoria undécima) a causa de "una bajada de las tarifas de acceso y el incremento de las cuotas con destinos específicos, sin reconocimiento de compensación alguna".
En lo que se refiere a la Disposición adicional primera del Real Decreto 1634/2006, sostienen que la clasificación de los distribuidores acogidos a la Disposición adicional undécima de la Ley del Sector Eléctrico debería haber sido actualizada.
Antes de abordar el análisis de los tres motivos de impugnación formulados en la demanda es oportuno recordar cómo esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre diversos aspectos del régimen tarifario de los distribuidores de energía eléctrica sujetos, por decisión propia, al sistema retributivo que estableció la Disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997 y suprimió el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, que ha incluido a aquéllos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre (a través de una aplicación en el tiempo que ahora no es necesario reseñar).
En nuestra sentencia de 30 de junio de 2004 (recurso 37/2003 ), entre otras, sostuvimos que no constituye una discriminación contraria al artículo 14 de la Constitución el hecho de que se adoptaran medidas de significación económica diferente según se tratara de empresas eléctricas sometidas al régimen general o al régimen retributivo establecido en la Disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico . Recordábamos entonces que las normas aplicables al régimen general establecido en el artículo 16.3 de la Ley 54/1997 no tenían por qué parificarse con las reguladoras del sistema retributivo establecido en la Disposición transitoria undécima de dicha Ley 54/1997 . Las empresas acogidas a éste, afirmábamos, lo "asumen en su totalidad por estimarlo, en su conjunto, más favorable", y en todo caso pueden, si no les resulta suficientemente atractivo, pasar al régimen ordinario, con todo lo que ello implica.
Esta diversidad de regímenes juega en un doble sentido, esto es, tanto a favor como en contra de sus beneficiarios. Cuando en algún recurso (por ejemplo, el número 1520/2006, resuelto por sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2008 ) la Asociación Española de la Industria Eléctrica (UNESA) impugnó medidas favorables a los distribuidores que entonces denominábamos "residuales", sostuvimos que la especificidad del régimen retributivo de éstos legitimaba la adopción de aquéllas. Se trataba entonces de la compensación por pérdidas de ingresos por consumidores cualificados, aprobada en desarrollo de la Disposición transitoria única del Real Decreto 2819/1998 y del apartado tercero de la Orden Ministerial de 14 de junio de 1999 . Frente a la alegación de la demandante en aquel proceso, los distribuidores beneficiados (entre ellos, las empresas hoy recurrentes) sostuvieron que la compensación extraordinaria se mantenía en los límites que la Ley 54/1997 impuso al Gobierno para establecer el régimen tarifario de la Disposición transitoria undécima de ésta, lo que efectivamente corroboramos.
Quiérese decir con ello que el parámetro de referencia para juzgar sobre las disposiciones reglamentarias ulteriores en relación con la retribución de estos distribuidores ha de ser el que corresponde a su regulación específica, no a la de otros sujetos del sector eléctrico. Como ya hemos recordado anteriormente, dados los amplios términos de la habilitación que la Ley 54/1997 dio al Gobierno para regular el "régimen tarifario" de los distribuidores que vinieran operando con anterioridad al 1 de enero de 1997, con la única condición de que garantizara, en todo caso, "una retribución económica adecuada", lo decisivo será comprobar que el titular de la potestad reglamentaria haya respetado este límite.
A partir de esta premisa, la primera y la segunda parte del recurso han de ser desestimadas. Sean cuales fueren los motivos y las circunstancias justificativas que hayan llevado al Gobierno a atribuir una compensación adicional de quinientos millones de euros en la retribución asignada a las distribuidoras de régimen ordinario, ninguna norma ni principio obligaba a establecer una compensación análoga o paralela para los distribuidores residuales (y entre ellos, para los del Grupo Pitarch). No habiéndose demostrado que el nuevo Real Decreto de tarifas prive a estos últimos de la "retribución económica adecuada", único parámetro legal de referencia, la desigualdad de regímenes jurídicos de ambos grupos de distribuidores hace inviable todo intento de establecer "paralelismos" como el que propugnan los recurrentes.
Lo mismo debe afirmarse en cuanto a la incidencia que sobre la estructura del régimen económico de los distribuidores a tarifa D pudiera tener la minoración de las tarifas de acceso o el incremento de las cuotas con destinos específicos. Obedezca o no la reducción de las tarifas de acceso a una disminución de los costes o al mero designio de liberalización, y sean cuales sean las razones justificativas del aumento de los costes del sistema cubiertos con cuotas de destino específico, repetimos que lo relevante es que el nuevo Real Decreto de tarifas mantenga, para los distribuidores residuales, una "retribución adecuada".
Que tal retribución adecuada se mantiene lo demuestra incluso la prueba pericial de parte aportada con la demanda y lo corrobora el informe solicitado por esta Sala a la Comisión Nacional de Energía. El dictamen pericial hace referencia a una "pérdida paulatina de margen de las pequeñas y medianas empresas distribuidoras", pero en ningún caso sostiene que las empresas sobre las que se hace el informe (las agrupadas en la cooperativa CIDE) hayan dejado de obtener ganancias suficientes. Y el informe de la Comisión Nacional de Energía de 10 de julio de 2008 pone de relieve cómo la retribución media por cliente del conjunto de los distribuidores "residuales" es de 260 euros, superior incluso a la que perciben gran parte de las distribuidoras de régimen ordinario.
A la vista de estas pruebas, el hecho de que los beneficios de las dos empresas recurrentes (o, incluso, si así fuere, del resto de los distribuidores residuales) hubieran disminuido en el año 2007 como consecuencia de las magnitudes tarifarias insertas en el Real Decreto 1634/2006 en nada obsta a la validez de éste. La Disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997 no obligaba a que el "régimen tarifario" de los distribuidores residuales que vinieran operando con anterioridad al 1 de enero de 1997 mantuviera un determinado nivel de beneficios empresariales sino tan sólo a que aquéllos tuvieran garantizada "una retribución económica adecuada", cuya magnitud no quedaba predeterminada. Por todo lo que se deja expuesto, esta previsión legal ha sido respetada en el Real Decreto 1634/2006 .
La impugnación de la Disposición adicional primera y del apartado 4 del Anexo I del Real Decreto 1634/2006 se basa en que "contienen idénticos parámetros clasificatorios, los mismos umbrales frontera entre grupos y los mismos porcentajes de incrementos vegetativos que están vigentes desde el inicio del periodo transitorio en 1997." A juicio de las recurrentes, "con ello se olvida que uno de los parámetros que presidieron la fijación de esos tres grupos es el de la energía circulada, que ha experimentado un considerable incremento en los últimos años (un incremento del 55,73% en el periodo 1997-2006, según datos extraídos de los boletines anuales de Red Eléctrica de España, S.A.)".
Tampoco esta parte de la demanda puede ser estimada. De hecho, en la argumentación correlativa no se aduce como infringido ningún precepto legal, sin duda porque no existe disposición que obligue a aplicar un coeficiente corrector a los umbrales establecidos en 1997 . Como bien afirma el Abogado del Estado, el único "parámetro de legalidad con el que se contrasta es la mera opinión de las recurrentes".
Resulta, además, que el mantenimiento de los tres niveles fijados en 1997 es incluso más coherente con la finalidad de una disposición legal que precisamente trata de respetar, de modo transitorio, el status quo anterior. Censuran las demandantes que de este modo se produce la "petrificación del régimen anterior" pero este es en realidad el designio que inspira la subsistencia del régimen retributivo especial, ya a extinguir.
La persistencia de los criterios iniciales de clasificación no constituye, pues, como afirman las demandantes, "una vulneración de la DT Undécima". Para aceptar esta afirmación hubiera sido preciso que aquéllas demostrasen que el mantenimiento de las características de cada uno de los tres grupos de distribuidores residuales ha determinado que todos o algunos de ellos hayan dejado de percibir la retribución adecuada. No habiendo sido así, el mero hecho de mantener inalteradas las cifras de energía determinantes de la diferenciación de niveles o grupos podrá ser criticable desde otra perspectiva pero no bajo el prisma del control de legalidad que nos corresponde.
Procede, pues, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad o mala fe en la conducta de las partes procesales.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 43/2007, interpuesto por "Eléctricas Pitarch Distribución, S.L.U." y "Eléctrica del Oeste Distribución, S.L.U." contra el Real Decreto número 1634/2006, de 29 de diciembre, por el que se aprueba la tarifa eléctrica para el año 2007. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ramon Trillo Torres.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
