STS 1066/2009, 4 de Noviembre de 2009

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo dispuesto en el artº. 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artº. 238. 3º de la L.O.P.J .

Por quebrantamiento de forma, con base en el artículo 851. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse en la sentencia recurrida la relación de hechos que se consideran probados.

Por vulneración del artº. 14 de la Constitución española, en concreto el derecho a la igualdad de los españoles ante la ley, al amparo de lo dispuesto en el artº 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por vulneración del artº. 24. 2º de la Constitución española, en cuanto al derecho a la defensa, al amparo de lo dispuesto en el artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por infracción del artº. 24. 1º de la Constitución española, respecto del derecho a la tutela judicial efectiva y el artº. 9. 3º del mismo texto constitucional, en cuanto a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción por inaplicación de los arts. 74. 1º y 74. 3º del Código Penal, artº. 178 en relación con el 180. 1º, circunstancia 3ª y 4ª y 180. 2, todos ellos del Código Penal. En cuanto al artº. 180 del Código Penal, en su redacción dada por la Ley Orgánica 11/99, de 30 de Abril .

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, en concreto, dos testamentos (folios 28 a 37).

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, en concreto, el contrato de compra-venta propuesto y unido a la causa junto con el escrito de conclusiones provisionales de la Acusación particular.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, en concreto, el informe forense de fecha 4 de Octubre de 2007.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra. Rodríguez Chacón y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 30 de Abril y 16 de Junio de 2009, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por Providencia de 18 de Septiembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 13 de Octubre de 2009, comenzó en esa fecha y concluyó el 4 de Noviembre de 2009.

Conviene advertir, antes de entrar en el análisis de los distintos motivos, que nos

encontramos ante una sentencia absolutoria que es atacada por la Acusación Particular desde diversos frentes.

1. - La sentencia concentra su argumentación desestimatoria en un conciso relato fáctico en el que se viene a sentar que las denuncias contra el acusado por actividades sexuales con su nieta menor de edad no han quedado debidamente acreditadas.

   De forma impecablemente constitucional la sentencia proclama su respeto al principio de presunción de inocencia. Llama la atención sobre el riesgo que presentan denuncias de esta naturaleza cuando la única prueba de cargo la aporta la persona que se presenta como víctima de delito. No descarta su validez como prueba siempre que vaya acompañada de datos objetivos verificables y esté revestida de una verosimilitud contundente.

2. - En el caso presente concurre una circunstancia no muy habitual en esta clase de delitos. Se trata de una grabación de una conversación que el acusado mantuvo con su nieta que es necesario valorar en el contexto en que se produjo, bajo la evidente tensión que existía entre el hijo del acusado, padre de la niña, y el abuelo absuelto, por cuestiones económicas y de herencia. Además, la sentencia resalta algunas anomalías en la denuncia. No es usual que estuviera redactada íntegramente por un abogado y no se formularán preguntas al denunciado en el momento de ser presentada. Asimismo observan algunas contradicciones con la declaración posterior de la denunciante en el Juzgado de Instrucción.

3. - El núcleo del debate gira en torno a la validez de la grabación a la que hemos hecho referencia cuyo contenido se transcribe en el motivo séptimo por la vía del error de hecho y que analizaremos en su momento.

4. - Después de estas consideraciones, retomamos el orden marcado por la parte recurrente con una cuestión previa e inusual como es la de la pérdida del acta del juicio oral.

En el motivo primero solicita la nulidad del acta del juicio oral y de la sentencia que se dicta a continuación. Su decisión es prioritaria ya que condiciona la totalidad de los motivos.

1. - Sostiene que se ha vulnerado la previsión legal (artículo 743 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que ordena extender acta de cada una de las sesiones del juicio oral que deberá ser firmada por los miembros del Tribunal, el Ministerio Fiscal y las demás partes asistentes. Considera que la ausencia de esta formalidad supone un supuesto de nulidad previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento que han originado indefensión.

2. - Cronológicamente el juicio oral se inició el 8 de Octubre de 2007 y fue seguido de varias sesiones; la sentencia se dicta el 4 de Octubre de 2008 y se comunica a la parte el 16 de Octubre de 2008. La parte solicita una fotocopia del acta del juicio de 20 de Octubre de 2008. El 20 de Octubre de 2008 la Sala había dictado una diligencia de ordenación, que se notifica a la parte el siguiente día 23, en el que se dispone una reproducción del acta dándole a las partes el plazo de dos días para que manifiesten si están o no conformes con la misma. Es en este momento, cuando la parte tiene conocimiento de la pérdida, desconociéndose si fue extraviada antes o después de dictar sentencia.

3. - La parte recurrente muestra su disconformidad con el acta reproducida porque había transcurrido más de un año, desde la celebración del juicio y además recordaba que se había formulado protestas para garantizar la procedencia de un posible recurso de casación, lo cual no consta en el acta reproducida. El Secretario al realizar la reconstrucción no dice en que fecha se perdió. Se solicita la nulidad y la repetición del juicio por Sección distinta. 4.- En apoyo de su tesis cita dos sentencias de esta Sala de 26 de Abril de 1989 y 9 de Junio de 1989 en las que se dice que la sentencia dictada sin la documentación del juicio oral es nula. Por último acude a una sentencia de 14 de Septiembre de 1998, que sostiene que la simple falta de la firma del Secretario lleva aparejada la nulidad de la sentencia y la celebración de un nuevo juicio por distinto tribunal.

5. - Sin descartar la tesis general planteada, lo cierto es que hay que examinar antes las circunstancias del caso. El Ministerio Fiscal, al contestar a otro motivo semejante, que se reconduce por la vía del artículo 24 de la Constitución, reconstruye lo acontecido con datos y fechas que ya hemos expuesto. Añade que la reproducción, por razones de la tecnología informática, es una muestra idéntica a la inicialmente obtenida de la memoria y posteriormente perdida. Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa mostraron su conformidad con la reproducción por ser una copia idéntica a la obtenida en primer lugar.

6. - Además, en este caso concreto, se da una circunstancia que es necesario resaltar a los efectos de la posible repetición de incidentes de esta naturaleza y con los mismos elementos de hecho. Para redactar el acta no se utilizó papel escrito. Su contenido se introdujo, mediante las teclas del tabulador, directamente y se imprimió en la memoria o disco duro del ordenador que es el que hacía las veces de documento soporte a los efectos de reflejar lo sucedido en las sesiones del juicio oral.

7. - El artículo 26 del Código Penal extiende la categoría o concepto del documento tradicional. Considera como tal todo soporte material que exprese o incorpore datos hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. Por tanto, el disco duro de un aparato informático es, en sí mismo, el documento original y su traslación a papel una fase técnica posterior que, mientras no se generalice la firma electrónica, será necesaria para insertar las firmas de todas las personas intervinientes en el juicio. Luego, la segunda reproducción obtenida en papel, mantiene la identidad y originalidad del disco duro que es el verdadero documento válido.

8. - La incorporación de estos instrumentos documentales a nuestro sistema procesal se inició de forma expresa por la Ley Enjuiciamiento Civil 7 enero 2000. Su artículo 135.5º establece que: cuando los tribunales y los sujetos intervinientes en un proceso dispongan de medios técnicos se pueden utilizar siempre que quede garantizada la autenticidad. El artículo 146.2º, al referirse a la documentación de las actuaciones que, conforme a esta Ley, hayan de registrarse en soporte apto para la grabación y reproducción, el acta se limitará a consignar, junto con los datos relativos al tiempo y al lugar, las peticiones y propuestas de las partes y las resoluciones que adopte el tribunal, así como las circunstancias e incidentes que no pudieran constar en aquel soporte. Por ello, y a sensu contrario, es evidente que si el soporte es apto para recogerlas, habrá que incluirlas.

9. - El artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ratifica esta tendencia al establecer que "los documentos emitidos por los medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, cualquiera que sea su soporte, gozaran de la validez y eficacia de un documento original, cualquiera que sea su soporte" . Añade, que gozarán de la validez y eficacia de un documento original, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales. Su aceptación depende de la incuestionable autenticidad técnica del soporte físico en que se encuentre su contenido. La veracidad y autenticidad de la reproducción de los impulsos electromagnéticos incorporados al disco duro durante la transcripción de lo acontecido en el juicio oral, está por encima de toda sospecha.

10. - El soporte papel ha sido superado por las nuevas tecnología de la documentación e información. Cualquier sistema que permita incorporar ideas, declaraciones, informes o datos susceptibles de ser reproducidos en su momento, suple con ventajas al tradicional documento escrito, siempre que existan instrumentos técnicos que permitan acreditar la fiabilidad y seguridad de los impresos en el soporte magnético. Se trata de una realidad social que el derecho no puede desconocer. El documento electrónico imprime en las " neuronas tecnológicas ", de forma indeleble, aquello que se ha querido transmitir por el que maneja los hilos que transmiten las ideas, pensamientos o realidades de los que se quiere que quede constancia. Su autenticidad es tan firme que supera la realidad que puede visualizarse en un documento escrito. El documento electrónico adquiere, según sus formas de materializarse, la posibilidad de adquirir las categorías tradicionales de documentos privados, oficiales o públicos, según los elementos técnicos que se incorporen para su uso y materialización. La Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información consagra la validez del contacto electrónico lo que dota a los resortes informáticos de la misma validez que los soportes tradicionales.

11. - El motivo cuarto suscita, por la vía de la denegación del derecho de defensa, idéntica cuestión relativa a las incidencias surgidas con ocasión de la pérdida del acta del juicio oral. La misma parte recurrente reconoce que se trata de una reproducción del anterior motivo por lo que insistimos en lo ya argumentado para contestar a esta cuestión.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

Trataremos ahora los motivos tercero y quinto que se canalizan por la vía de la vulneración de los derechos fundamentales.

1. - El motivo tercero denuncia la vulneración del principio de igualdad de los españoles ante la ley. El desarrollo del motivo discurre por cauces diferentes ya que insiste sobre la inadecuada valoración de la prueba y la deficiente argumentación sobre su contenido. Por una serie de razones, que no es necesario reproducir, ya que serían más adecuadas en un motivo por vulneración de la tutela judicial efectiva, termina manteniendo que la Sala sentenciadora tiene prejuicios contra la etnia gitana, lo que, de algún modo, predetermina la resolución final absolutoria.

2. - El debate procesal, en el marco de un juicio contradictorio, debe estar abierto a toda clase de controversias dialécticas, sin más límites que los que marca la racionalidad de la argumentación. La atribución a la Sala de prejuicios raciales no tiene el más mínimo asiento en la realidad procesal. Se trata de una imputación o juicio meramente subjetivo que no puede aceptarse en cuanto que implica una atribución al juzgador de posiciones predeterminadas por la etnia de la víctima, absolutamente improcedente y fuera de lugar.

3. - El motivo quinto denuncia que, a su juicio, la decisión de la Sala sentenciadora ha incurrido en arbitrariedad. Lo que verdaderamente pretende es mantener que la Sala ha restado credibilidad a la declaración de la víctima y no entra a valorar las declaraciones de la misma en la fase de instrucción. Basta con la lectura de la sentencia para comprobar que esta imputación es absolutamente infundada. En el último párrafo de la página siete de la sentencia se puede comprobar que se realizó este análisis y se explica razonadamente por qué se desconfía de la credibilidad de la víctima. No existe omisión alguna sobre este punto, sino un criterio de valoración que el órgano juzgador, en el ejercicio de su facultad de enjuiciar, ha realizado de forma motivada, aunque sus conclusiones no satisfagan a la defensa.

Respecto de la credibilidad de los testigos, sus manifestaciones nada tienen que ver con los hechos que pudieran integrar un delito de agresión sexual. No se discute si la víctima se quedaba a dormir en la casa del acusado, pero el hecho, por sí solo, no permite condenar por un delito de agresión sexual que no ha quedado acreditado a juicio de la Sala sentenciadora.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

Pasaremos a continuación a examinar los motivos séptimo a décimo en los que se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. - El motivo séptimo se basa en la existencia de una grabación de una conversación entre la denunciante y el acusado que aparece transcrita en las actuaciones cuyo contenido se encuentra reproducido, en parte, en el desarrollo del motivo.

   Las cuestiones que suscita este motivo son de índole distinta . En primer lugar, la validez o legitimidad de esta prueba y, en segundo lugar, el valor inculpatorio de su contenido.

2. - En cuanto a la legitimidad de las grabaciones de conversaciones privadas entre dos personas realizadas por una de ellas sin conocimiento ni consentimiento de la otra parte, han suscitado debate en esta Sala y han sido objeto de pronunciamientos diversos.

3. - En primer lugar, debemos señalar que la grabación por uno de ellos de conversaciones entre particulares puede tener una inicial licitud si el encuentro es voluntario y libre. La cuestión varía cuando la persona grabada, de alguna manera, ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra.

4. - Para su validez se debe tratar de un encuentro libremente concertado entre ambos y que se acuda a la cita espontáneamente y sin condicionamientos de ninguna clase. Así se desprende de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional y por esta Sala. La espontaneidad y la buena fe son requisitos condicionantes de su valoración. Cuando se fuerza y provoca una conversación ya no es posible situarse en el mismo plano. El interlocutor grabado no se despoja de manera voluntaria y libre de sus manifestaciones sino que, en cierto modo, se le arrancan o extraen de modo torticero. 5.- La propia parte recurrente admite espontáneamente que cuando la menor contó a su madre la versión de los hechos, ésta le aconsejó que procediera a grabar una conversación con él acusado, con el fin predeterminado de conseguir las pruebas necesarias, ya que, en caso contrario, sería su palabra contra la de él. La conversación tiene lugar en la calle, después de ser abordado el acusado por la denunciante. Sea cuales sean las circunstancias que llevaron a tener en la conversación en la vía pública, lo cierto es que se trata de un ardid que vicia la prueba y el método empleado.

6. - La transcripción de parte del contenido de la conversación pone de relieve una situación de tensión provocada por la denunciante y unas expresiones airadas entre las que se puede intuir algún suceso pasado y algún otro que nada tiene que ver con el hecho que nos ocupa.

   Se puede afirmar que en cierto modo y siendo conscientes de que no se toma la iniciativa por un funcionario de policía, lo cierto es que nos encontramos ante un supuesto que guarda similitudes externas con la prueba provocada, aunque insistimos que su contenido carece de valor incriminatorio.

   Las conclusiones de la Sala sentenciadora son abrumadoramente lógicas y es normal que la parte recurrente discrepe, pero ello no hace que su argumentación sea más sólida que la realizada por el órgano juzgador que, además, está perfectamente motivada en cada uno de sus razonamientos.

7. - El motivo octavo cita como documentos que acreditan el error del juzgador, dos testamentos que obran en el sumario considerandos de interés, a efectos casacionales. Invoca la totalidad de su contenido y especialmente las fechas en que se otorgaron.

   De forma un tanto incongruente, señala que pretende demostrar con ello que la situación económica de los padres de la denunciante era normal. Además introduce como tema absolutamente distorsionante que los testigos acreditan que la denunciante se quedaba a dormir en casa de su abuelo. En relación con el tema del aval que se esgrime como causa de desheredación del padre de la denunciante por su abuelo, nada aportan a los hechos que estamos analizando, por lo que su invocación carece de todo rigor lógico.

4. - El motivo noveno introduce como documento acreditativo del error de hecho, el contrato de compra-venta y en especial la descripción de la vivienda. Insistimos en lo ya dicho. Su conexión con los hechos que pretende corregir es absolutamente inexistente. La Sala es soberana para interpretar este documento como le parezca mas razonable y así lo ha hecho.

5. - El motivo décimo esgrime como documento el informe forense sobre la denunciante en su totalidad y en especial las conclusiones. Concretamente se refiere a la referencia al trastorno por strees post traumático. Sugiere que el hecho probado consigne los trastornos y las secuelas y se añada que su sintomatología es compatible con un sometimiento a tocamientos de carácter impúdico en su infancia y adolescencia. La pretensión es radicalmente inasumible pues pretende elevar a hecho probado la existencia, absolutamente indeterminada, de tocamientos impúdicos lo que conculcaría flagrantemente la necesaria taxatividad de un hecho probado.

   Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados

Queda por examinar el motivo sexto, que abordamos a continuación.

1. - Finalmente y por razones sistemáticas abordaremos el motivo sexto en el que se denuncia error de derecho por inaplicación de los artículos 74.1º y 74.3º, artículo 178 en relación con el artículo 18º.1 circunstancias tercera y cuarta y 180.2º todos ellos del Código Penal .

2. - En definitiva, solicita que se le condene como autor de un delito de agresión sexual cualificada a la pena de diez años de prisión. Esa pretensión es imposible sin modificar los hechos probados, cuestión que ha sido denegada en los anteriores motivos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO