STS, 7 de Octubre de 2009

Con fecha 14 de septiembre de 2007, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Lorenza frente a DIRECCION000, COMUNIDAD DE BIENES, D. Cornelio y D. Florentino, debo declarar que no ha existido despido y debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones deducidas frente a ella en la demanda rectora del presente procedimiento".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- Doña Lorenza, ha venido prestando servicios laborales para la Comunidad de Bienes demandada, desde el día 3-5-2000, siendo su categoría profesional de Oficial 1ª y percibiendo un salario mensual de 1.062,63 euros incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. SEGUNDO.-El día 29-5-2007, se comunica a la actora por medio de burofax, su despido con efectos desde la última hora laboral del día 29-5-2007, alegando la empleadora demandada como causa >, que la empresa califica como falta muy grave, de conformidad a lo dispuesto en el art. 92.2 del Convenio Colectivo General de la Industria Textil y de la Confección y sancionable con despido en consonancia con lo establecido en el art. 93 del mismo cuerpo legal. TERCERO.- Con fecha 13 de junio de 2007, se comunica a la trabajadora por la empleadora, continuidad de su baja médica. Sanción que le fue comunicada mediante burofax el 8-6-2007 y que dejaba sin efecto la carta de despido. Por tanto a partir de la recepción de esta carta, y dado que ha causado alta médica, la recuerdo que debe incorporarse de inmediato a su puesto de trabajo>>. Se reitera por la empleadora mediante escrito de fecha 20-6-2007, a la trabajadora su obligación de reincorporarse a la empresa. CUARTO.- Presentada por la trabajadora papeleta de conciliación el día 25-6-2007, fue celebrado el preceptivo Acto de Conciliación ante el SMAC de Toledo el día 10-7-2007, con el resultado de sin avenencia. QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al día 29-5-2007 la condición de delegado de personal ni de miembro del comité de empresa. SEXTO.- La trabajadora ha estado en situación de Incapacidad Temporal desde el día 22-5-2007 al 12-6-2007".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Lorenza ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, la cual dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2008, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso formulado por Dª Lorenza, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, de fecha 14 de septiembre de 2007, en Autos nº 463/2007, sobre despido, siendo recurridos DIRECCION000 C.B., D. Florentino y D. Cornelio, y revocando la expresada resolución, debemos declarar y declaramos que el cese de la actora constituye despido improcedente, condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o, a elección de aquélla, a que le abone una indemnización de

11.290,44 #, y, en todo caso, a que le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido (29 de mayo de 2007) hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón de 1.062,63 # mensuales".

Por la Letrada Dª Laura Gutiérrez Lobato, en nombre y representación de DIRECCION000 C.B. así como de sus comuneros D. Florentino y D. Cornelio, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 6 de marzo de 2006 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de junio de 2009; pero dada la trascendencia y complejidad de presente recurso se suspendió dicho señalamiento, acordándose se hiciera en Sala General, fijándose para el día 30 de septiembre de 2009 la celebración de tales actos.

1.- Se recurre para la unificación de la doctrina la STSJ Castilla/La Mancha 30/05/08 [rec. 162/08], estimatoria del recurso formulado contra decisión desestimatoria de la demanda por despido que había pronunciado en 14/09/07 el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Toledo [autos 463/07 ], declarando probado; a) que la actora había sido despedida por medio de burofax, en causa a faltas de asistencia al trabajo; y b) que días después, pero antes de presentarse papeleta de conciliación, se le comunica que la decisión extintiva se deja sin efecto y se le sustituye por una sanción, y se le recuerda que «debe incorporarse de inmediato a su puesto de trabajo»; c) la trabajadora se hallaba -en tales fechas- en situación de IT; y d) la actora desatendió el ofrecimiento y no se reincorporó a la empresa, presentando papeleta de conciliación con posterioridad a haber obtenido el alta médica.

2. - Se ofrece como contraste la STSJ Cataluña 06/03/06 [rec. 351/05], en que se resuelve un supuesto sustancialmente idéntico al de autos, por tratarse de un despido del que la empresa se retracta dos días después de haber comunicado la decisión extintiva al trabajador y sin que éste hubiese llegado a presentar -como en el supuesto objeto de debate- papeleta de conciliación ante los correspondientes servicios administrativos; y sin que -tampoco- en la comunicación de la retractación se haga indicación alguna a posibles salarios de tramitación o alta en la Seguridad Social. Y se denuncia infracción -por aplicación indebida- de los arts. 49-.1.k) ET, e inaplicación de los arts. 7.2 y 1258 CC, así como 5.a) y 20.2 ET.

3. - Las precedentes referencias ponen de manifiesto que en el presente caso se cumple la exigencia de contradicción que para la viabilidad del RCUD impone el art. 217 LPL (entre las más recientes, SSTS 23/06/09 -rcud 1618/08-; 24/06/09 -rcud 622/08-; y 01/07/09 -rcud 2573/08 -), en tanto que en ambos procesos se trata de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, y pese a ello las decisiones contrastadas han llegado a opuesta conclusión, pues en tanto la recurrida considera ajustada a Derecho que la trabajadora se negase a su reincorporación, la de contraste califica tal postura como abusiva y contraria a la buena fe.

1.- La doctrina de la Sala en orden a la materia que en principio es objeto de debate [posteriormente expondremos las matizaciones que corresponde hacer respecto del caso de autos, no coincidente con el examinado en nuestros precedentes] resulta expresiva de que el ofrecimiento de readmisión llevado a cabo por la Empresa no restablece el contrato extinguido ni su rechazo por el trabajador constituye dimisión, tanto si la oferta se hace en trámite de la conciliación extrajudicial (SSTS 03/07/01 -rcud 3933/00-; 06/04/04 -rcud 2802/03-; 24/05/04 -rcud 1589/03 -), cuanto si tiene lugar con posterioridad a la misma (STS 15/11/02 -rcud 1252/02 -) y -con mayor motivo- una vez presentada la demanda (SSTS 01/07/96 -rcud 741/96-; y 11/12/07 -rcud 5018/06 -). Y al efecto puede razonarse:

a).- El despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el art.

49.1.k) ET, de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción;

b)- Esa tesis extintiva -el desistimiento del empresario es el molde conceptual en el que se encajan las diversas figuras de despido, al decir de la doctrina- que la jurisprudencia ha mantenido desde la STS 07/12/90 [-rec. 520/90-; dictada en Sala General ], ha sido expresamente recogida por el legislador en la reforma del art. 55.7 ET operada por la Ley 11/94 [19 /Mayo];

c).- La acción ejercitada implica «una reacción frente al acto extintivo empresarial que tiene como presupuesto lógico la terminación efectiva de la relación de trabajo», habida cuenta del «carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo» [en tal sentido, STS 21/10/04 -rcud 4966/02 -];

d).- Desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida «la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su caso en la restauración del vínculo contractual, reparando los perjuicios causados»;

e).- «No cabe que por una decisión unilateral empresarial posterior con ofrecimiento de readmisión se restablezca un vínculo contractual ya roto e inexistente, ni mucho menos la negativa del trabajador a reincorporarse implica dimisión de éste por entenderse que con la decisión empresarial dicho trabajador dejaba de estar despedido, privándole no sólo de una acción como la de despido ya ejercitada y del derecho a la calificación del acto empresarial»;

f).- «La decisión empresarial de dejar sin efecto el despido producido [...] no puede tener la eficacia de restablecer el vínculo laboral ya roto e inexistente y que la relación laboral que surge entre empresario y trabajador tiene por causa un contrato de naturaleza bilateral y consensual, lo que supone que su formalización exige la libre aceptación por ambas partes»; y

g).- Pese a ello, «no cabe duda de que si el empresario se retracta de su decisión extintiva y el trabajador acepta el ofrecimiento de reanudar la relación laboral, ésta vuelve a su ser y estado anterior dada la concurrencia del consentimiento de los contratantes», en aplicación de los arts. 1261 y 1262 CC .

2. - La precedente referencia jurisprudencial contempla una situación en la que -por efecto de la presentación del escrito conciliatorio ante el órgano administrativo o más claramente por la formulación de la demanda ante la jurisdicción social- la relación jurídico procesal [en sentido amplio] ya está nacida; y -hasta la fecha- ninguna sentencia de este Tribunal ha contemplado una retractación empresarial previa al trámite preprocesal de conciliación, como en el caso presente. Singularidad del supuesto que todavía se acentúa más por el hecho de que en los indicados precedentes la Sala resolvía litigios en los que se planteaba la abstracta posibilidad de que la unilateral voluntad de la empresa vinculase al trabajador, en tanto que lo que ahora debatimos es una retractación, que aparte de ser previa a constituirse la «litis contestatio» [diferencia insustancial respecto de nuestros precedentes, a pesar de la línea argumental en ellos sostenida], está -a entender de la empresa- justificada por las circunstancias del caso [concretamente la existencia de error al adoptar la inicial decisión extintiva].

3. - Esta diversidad fáctica respecto de nuestros precedentes invita a considerar si es posible que la regla general ya referida consienta en autos una posible excepción, habida cuenta de la diversidad -dobleque media entre los supuestos de los precedentes jurisprudenciales y el que en estos autos se plantea, tanto en el plano temporal [el ofrecimiento de readmisión se hace antes de que se inicie el trámite administrativo preprocesal], cuanto que en el causal [la retractación se pretende justificar en la existencia de error al despedir]. Diferencias que hipotéticamente podrían también dar lugar a una solución diversa y no comprometedora del criterio anteriormente sentado por la Sala. En efecto, tal como se ha señalado, la regla general hasta ahora mantenida es la de que el inicio del proceso por el trabajador, pese a haberse producido la retractación del despido, obedece a un interés legítimo y digno de protección, representando una razonable manifestación del derecho a la tutela judicial, en los términos que la establecen los arts. 5 LECiv, 7.3 LOPJ y 24.1 CE. Pero cabría plantearse -éste es el objeto de debate en autos- si resulta casuísticamente factible que, en determinadas y excepcionales circunstancias, el planteamiento del proceso -pese a la citada retractación empresarial, producida antes de presentada papeleta de conciliación- pudiera calificarse de contrario a la exigible buena fe y abusivo ejercicio de un derecho [conforme a las prevenciones del art. 7 CC ]; o que más simplemente deba apreciarse falta de objeto y de acción [la denominada «falta de causa para litigar»], si bien -en uno y otro caso, como precisaremos- ese abuso o falta de objeto únicamente podría tener trascendencia respecto de los salarios de tramitación.

La tesis mantenida por la decisión recurrida es la de admitir la validez de la retractación, siempre que tenga lugar antes de presentada la papeleta de conciliación y de que la oferta de reincorporación se produzca en términos que comporten la plenitud de la relación laboral; pero, a pesar de ello, la sentencia del Tribunal Superior estima la demanda por considerar que tales requisitos del ofrecimiento de la reincorporación no se han cumplido en autos.

1.- Frente a esta tesis -que el Tribunal Superior sustenta en abstracto y que el recurso de la empresa pretende aplicar en el caso concreto-, la defensa del trabajador objeta en su escrito impugnatorio que admitir la eficacia vinculante de la readmisión rectificadora contrastaría con la mantenida jurisprudencialmente respecto de la dimisión del trabajador, cuya irretractabilidad -sostiene la impugnaciónconstantemente se afirma por la jurisprudencia.

2. - Consideramos injustificada la objeción, en primer lugar porque ninguna diferencia sustancial sería de apreciar en el tratamiento de ambas figuras en cuanto a la posibilidad de rectificar la decisión extintiva previa, desde el momento en que esta Sala ha proclamado que la general imposibilidad de retractación por parte de trabajador que dimite, tiene la excepción de que se pruebe alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico, de acuerdo con el art. 1261 CC [recientemente, la STS 06/02/07 -rcud 5479/05 -].

   Y en segundo término, porque ese planteamiento simplifica un fenómeno que en realidad es más complejo. En efecto, el contrato de trabajo tiene -como señalábamos más arriba- naturaleza bilateral y consensual, de manera que la posible restauración del vínculo tras su ruptura por decisión unilateral de una de las partes, requiere inexcusablemente el consentimiento de la otra parte; y es aquí donde incide una decisiva diferencia entre ambos supuestos, pues mientras que la eficacia de la retractación tras la dimisión del trabajador se discute precisamente porque el empresario se niega a reanudar el contrato [faltando así el necesario consentimiento bilateral que restablezca el contrato], de manera que tan sólo respecto del trabajador se puede invocar la doctrina de los propios actos [el fue el dimisionario y habrá de examinarse si tal dimisión fue consciente o viciada], en el supuesto de despido retractado el trabajador no puede alegar tal doctrina frente a la empresa [precisamente porque la misma pretende subsanar una decisión viciada], pero sí puede argüirse -al menos en teoría- frente al empleado, en el caso de que rechace primeramente la oferta preprocesal de reincorporación y solicite con posterioridad en vía judicial lo mismo que previamente había rehusado, siempre que la retractación esté justificada y la oferta cumpla determinados requisitos [de ello trataremos luego]; o lo que es lo mismo, la contradicción -actos propios- no está en la rectificación de una decisión previa [idéntica en ambos casos, dimisión o despido, en cuyo consentimiento quepa apreciar deficiencia formativa relevante], si no en la reacción de la otra parte, que es única en el caso de dimisión [la empresa se limita a no aceptar la retractación], pero que en el caso de despido es objeto de simultánea y opuesta respuesta [el trabajador se niega a aceptar la reincorporación ofrecida por la empresa, pero a la vez la solicita en vía judicial].

3. - Tanto en este último caso, como en el supuesto de que el consentimiento del trabajador en la dimisión o del empresario en el despido obedeciesen a una voluntad no viciada, parece que en pura dogmática civil la solución habría de ser la misma y obediente a la doctrina de los propios actos [art. 1258 CC ; y arts. 5.a), 20.2 y 54.2.d) ET ], que está construida sobre la base de la buena fe y del art. 7 CC y que se concreta en proclamar la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma -expresada en actos concluyentes e indubitados- y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla (SSTS -Sala IV- de 23/03/94 -rec. 4043/92-; 24/02/05 -rec. 46/04-; 23/05/06 -rec. 8/05-; 19/12/06 -rec. 2659/05-; y 02/04/07 -rec. 11/06 -).

1.- De todas suertes este Tribunal discrepa del planteamiento que está en la base de la decisión judicial recurrida [la retractabilidad del despido producida antes de cualquier actuación preprocesal, siquiera con determinados requisitos], y en nuestra respuesta el punto de partida ha de ser -como elemental lógica requiere- el de la ya indicada eficacia extintiva del acto de despido, conforme a la cual la comunicación de aquél comporta -sin excepciones- que el contrato de trabajo se extinga, no siendo precisa resolución judicial para que dicha finalización contractual se produzca, habida cuenta del «carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo» [en tal sentido, entre otras anteriores, STS 21/10/04 -rcud 4966/02 -]; de forma que el restablecimiento de la relación sólo tiene lugar si hay readmisión y ésta es regular, tras la correspondiente declaración judicial o por aquiescencia voluntaria del trabajador.

Así lo proclama una constante doctrina, argumentando al efecto que el despido del trabajador se configura -ya lo hemos adelantado- como causa de extinción del contrato de trabajo por «un precepto tan claro» como el art. 49.1.k) ET, «de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción» (entre las recientes, SSTS de 20/06/00 -rcud 3407/99-; 15/11/02 -rcud 1252/02-; 31/01/07 -rcud 3797/05-, dictada en Sala General; 12/02/07 -rcud 3951/05-; y 16/01/09 -rcud 88/08-. Doctrina de la que se hizo eco la STC 33/1987, de 12/Marzo, FJ 3 ).

2. - El siguiente escalón argumental necesariamente ha de descansar en el concepto del abuso del derecho -recogido por la jurisprudencia a partir de la STS 14/01/44, de la Sala Primera- y cuyos requisitos esenciales se concretan en: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica y que no hubiese podido ser evitado por el sujeto pasivo que lo sufre mediante una actuación igualmente amparada en la ley; y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva [ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo "ausencia de interés legítimo"] o en forma objetiva [ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo] (de entre las más recientes, SSTS -Sala Primera- 18/05/05; 28/01/05; 25/01/06; 24/05/07: y 21/09/07 ). En palabras de la STS 01/02/06 [-rec. 1820/00 -], la doctrina del abuso del derecho «se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado ... una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, generando efectos negativos [los más corrientes, daños y perjuicios], al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ...; exigiendo su apreciación... una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas [anormalidad en el ejercicio] y subjetivas [voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo]...; lo que se traduce en que no cabe apreciar el abuso de derecho en quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacer valer su derecho ... [STS 12/06/05 -rec. 475/99 ], y cuando la sanción del efecto pernicioso está garantizada por un precepto legal [SSTS 24/05/03; y 31/05/03]. Siendo, en fin, doctrina jurisprudencial -que recuerda y aplica la STS 15/02/00 -rec. 1452/95 - que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien es responsable de una acción antijurídica».

3. - Las precedentes indicaciones nos llevan a entender -como regla apodíctica- que la eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales; a la par que no apreciamos -también como regla general- rasgo alguno definitorio del abuso del derecho en esa posible reclamación frente a una decisión patronal ilegítima, puesto que cuando se solicita la tutela judicial que impone el art. 24.1 CE, no es apreciable anormalidad alguna en el ejercicio de la acción, una voluntad de perjudicar o posibles daños y perjuicios no legítimos.

   En el bien entendido, como ya se infiere de lo antes indicado, que el hipotético abuso del derecho se limitaría -de admitirse la eficacia de la retractación en determinados supuestos excepcionales y la injustificación de que no fuese aceptada- a la pretensión de salarios de trámite; pero que por principio nunca alcanzaría al propio ejercicio de la acción por despido, que siempre está justificado por el art. 8 del Convenio 158 OIT [«El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro»] y del derecho a impetrar la tutela judicial que confiere el art. 24.1 CE. Y casi parece superfluo indicar que -en todo caso- el indebido rechazo de la readmisión ofrecida nunca podría calificarse como falta injustificada al trabajo, pues mal puede decirse que está privada de legítima causa una ausencia que es debida a ejercitar judicialmente la acción por despido [en realidad existente y como tal dotado de eficacia extintiva, siquiera llegase a adolecer de vicio justificativo de su anulabilidad]; como tampoco puede considerase integrante de dimisión del empleado, como antes hemos adelantado, puesto que -con independencia del precedente argumento- para apreciar tal figura sería preciso que «se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral» (SSTS 21/11/00 -rcud 3462/99-; 29/03/01 -rcud 2093/00-; 27/06/01 -rcud 2071/00-; 15/11/02 -rcud 1252/02-; 17/05/05 -rcud 2219/04-; y 19/10/06 -rcud 3491/05 -).

4. - Sentado ello, de todas formas cabe preguntarse si, como admite la decisión recurrida y pretende el recurso, en determinados supuestos -retractación empresarial en singulares situaciones y ofrecimiento de readmisicón con específicas cualidades- sería admisible la eficacia vinculante del ofrecimiento de readmisión previo al inicio del proceso. A ello trataremos de dar cumplida respuesta -negativa, como ya adelantamos- en los restantes fundamentos jurídicos.

1.- Ante todo es claro que para llegar -hipotéticamente y desde una perspectiva propia del Derecho Civil- a una solución diversa a la que hemos anunciado como apodíctica, la decisión rectificadora del despido nunca podría obedecer a un criterio meramente volitivo ni atender a razones de oportunidad o estrategia jurídica alguna que pudieran perjudicar los intereses del trabajador, ni responder a un calculado asesoramiento, sino que -en un plano teórico, de estricto Derecho común- por necesidad habría de traer única causa en un vicio del consentimiento [singularmente el error excusable], en aplicación de las previsiones contenidas en los arts. 1261 y siguientes del Código Civil ; tal como parece sostenerse en el propio recurso. Y que este vicio de consentimiento -añadimos- se hubiese participado al trabajador en la comunicación rectificadora y que la explicación dada por el empleador fuese de evidente razonabilidad y accesible acreditamiento.

Pero, aún aceptada la posibilidad de tal retractación a los meros efectos dialécticos [seguimos en el terreno del Derecho Civil, que no Laboral], para alcanzar tal solución ni siquiera bastaría con el vicio del consentimiento, sino que sería preciso -además- que las circunstancias evidenciasen la seriedad y regularidad de la reincorporación que se oferta, con restauración en su integridad del vínculo de trabajo previamente extinguido por la decisión viciada [mismo puesto de trabajo, salarios no satisfechos, alta en la Seguridad Social y cómputo -a todos los efectos- del tiempo durante el cual la relación ha permanecido extinguida]; y siempre -en definitiva- que se ofreciese aquello que pudiera obtenerse por el trabajador en vía judicial, incluido el reconocimiento de que la medida extintiva adoptada no era adecuada a Derecho; esto último, porque no cabe discutir la existencia de legítimo interés en que conste una declaración sobre tal extremo [esa constancia puede tener indudable trascendencia jurídica], y porque tampoco cabe negar al trabajador despedido el máximo -legalmente posible- de su protección jurídica, en la que por fuerza ha de incluirse la declaración de «improcedencia», ya que no se trata -como acabamos de decir- de un dato jurídicamente neutro.

2. - Ello sería así porque -cumplidos con rigor todos los requisitos indicados, conducentes a una «restitutio in integrum»-, pudiera pensarse que el principio de buena fe [art. 1258 CC ] impone que cuando está plenamente justificada la rectificación empresarial [por trascendente vicio de consentimiento en la decisión inicial], cuando la causa de la misma se ha explicitado cumplidamente al trabajador y por virtud de la misma se ofrece extrajudicialmente todo aquello que procedería por ministerio de la ley, en términos que excluyan que al operario despedido pueda alcanzarle algún posible perjuicio por el hecho de aceptar la oferta consecuente con la retractación, en estos excepcionales casos resultaría obligada -aparentemente- la aceptación del ofrecimiento, pues de lo contrario parece que se incurriría -desde la estricta perspectiva del Derecho Civil, insistimos- en la figura del abuso de derecho [art. 7 CC ], consistente en devengar salarios sin la correspondiente prestación de servicio, que a la par se ofrece por el empleador; y también -como señalábamos más arriba- para no incurrir en la «falta de causa para litigar», por ausencia de objeto y de acción.

3. - De otra parte, en el mismo plano de hipótesis dialéctica, respecto del posible error justificativo de esa válida retractación, que rechazamos, ha de recordarse [recientemente, STS 29/06/09 -rcud 2489/08-, con cita de nuestro precedente de 25/09/03 - rcud 348/03-] que para que el error invalide el consentimiento -como se desprende del art. 1266 CC - «es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones ... que principalmente hubieran dado motivo a la celebración» del negocio; y además, «que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente» (STS -Sala Primera- 22/05/06 -rec. 3355/99-; y en similares términos, la de 17/07/06 -rec. 873/00-, también de la misma Sala ). SEXTO.- 1.- A nuestro entender, sin embargo, el debate que se suscita no puede resolverse aplicando la normativa común que se ha referido, aunque con carácter general el Código Civil sea de innegable aplicación supletoria [art. 4.3 CC ], no sólo porque entendemos que no existe laguna normativa alguna que colmar en el caso del despido, sino también porque tampoco los preceptos del Código Civil llevarían a otra conclusión que no fuese la tradicional de esta Sala; y en último término, porque la entrada en juego de los citados mandatos del Código -de conducir a otra solución, lo que negamos- sería notablemente distorsionadora en la materia de que tratamos.

2. - Ciertamente se presenta sugestivo pensar que la solución procesal que legalmente se impone para los supuestos de despido [arts. 103 a 113 LPL ] haya de entenderse limitada -cuando menos en todas sus estrictas consecuencias- a los supuestos en que tal negocio jurídico unilateral [la decisión de extinguir el contrato] cumpla los requisitos que le son propios como tal negocio [entre ellos el consentimiento no viciado]; o lo que es igual, que la normal -y completa- regulación procesal del «despido» hubiese de limitarse a los actos que gozan de la eficacia que corresponde a una válida decisión empresarial de dar por concluida la relación laboral, y que por ello no debería alcanzar en su integridad a los supuestos en que tal decisión se acredite haber sido tomada con vicio en la formación de la voluntad. Y ello porque todo negocio jurídico requiere inexcusablemente consentimiento [art. 1261 CC ], a la par que es nulo el prestado por error sustancial [arts. 1265 y 2266 CC ] y que pueden ser anulados los negocios jurídicos que adolecen de vicio invalidante [art. 1300 CC ]; preceptos paradigmáticamente aplicables -se ha destacado por la doctrina- en el campo del Derecho del Trabajo.

3. - Pero esta tesis no es la que normativamente corresponde, porque la regulación sobre el despido contenida en el ET y en la LPL se presenta cerrada en sus soluciones y sin margen alguno para la retractación [cualquiera que sea su causa], desde el momento en que sólo admite -como actuación empresarial moderadora de los normales efectos que acompañan a la inicial decisión extintiva- el reconocimiento de la improcedencia del despido y el ofrecimiento de la indemnización [art. 56.2 ET ], con la limitada consecuencia de excluir los salarios de trámite posteriores a la fecha del depósito de la citada indemnización.

Lo que no tiene nada de extraño, porque -entramos de nuevo en el campo del Derecho Civil- la nulidad negocial [determinante de ineficacia radical o automática, que en el caso del despido excluiría su virtualidad extintiva] se limita a defectos relativos a la autonomía privada [vulneración de sus límites], al objeto del contrato [inexistencia, falta absoluta de determinación o ilicitud], a la causa [inexistencia o ilicitud] o a la forma [cuando es exigida ad solemnitatem por la ley]. En tanto que la mera anulabilidad -la que procede cuando concurran los defectos previstos en el art. 1261 CC, conforme precisa el art. 1300 del propio cuerpo legal- comporta el diferente efecto de únicamente consentir el ejercicio de una acción que es propiamente constitutiva, de forma que - como la mejor doctrina resalta- tan sólo produce la ineficacia de un negocio [en el caso examinado, el despido] que hasta que la acción se ejercita surte todos sus efectos, siquiera con eficacia claudicante [sobre estos extremos, vid . las SSTS -Civil- 18/03/08 -rec. 361/01-; 26/02/08 -rec. 5674/00-; 31/07/07 -rec. 3235/00-; 09/05/07 -rec. 2097/00 -...]. Esto es, que la posible anulabilidad del acto del despido por parte del empresario [al concurrir error sustancial y excusable] en forma alguna significa que no se haya producido ya la extinción del contrato de trabajo, porque -pese a todo- su viciada decisión ya ha producido, conforme a lo dicho, el efecto de poner fin a la relación laboral. Y es aquí -en este punto del razonamiento- donde reiterar nuestra clásica de doctrina, ya referida, de que la acción por despido tiene como presupuesto lógico la finalización efectiva de la relación de trabajo, determinada por el carácter constitutivo del despido.

1.- De otra parte, como destacábamos más arriba, atribuir eficacia vinculante a la retractación empresarial [aún mediando error excusable y comunicación readmisoria con toda suerte de garantías para el empleado] no sólo sería del todo distorsionador del proceso por despido, sino que difícilmente satisfaría el exigible -y constitucional- derecho a la tutela judicial efectiva y no protegería los intereses del trabajador en los términos que finalísticamente se derivan de la regulación que sobre el proceso especial por despido contiene la LPL.

2. - Para empezar, en manera alguna podría mantenerse tal vinculación si el trabajador considera -estamos en el inseguro terreno de lo subjetivo- que la inicial decisión de despedir era nula por incurrir en alguna de las causas previstas en el art. 55.5 ET, no sólo por el legítimo interés que el trabajador ha de tener respecto del propio pronunciamiento judicial en tal sentido, sino por las sustanciales diferencias de tratamiento que la nulidad comporta respecto de la improcedencia.

3. - También ha de observarse que la propia naturaleza de la anulabilidad impone el ejercicio de la acción tendente a la declaración judicial de la ineficacia del acto [en este caso, el despido], y esto determina la necesaria utilización de un proceso independiente y ajeno al del despido, por cuanto que así lo impondrían la referida necesidad de accionar [sin ella el acto sigue siendo eficaz y desarrollando todos sus efectos, conforme a lo más arriba indicado] y la inacumulabilidad de acciones [no hay que olvidar que el art.

   27.2 LPL expresamente rechaza la vía reconvencional en el proceso por despido]; y en todo caso, el planteamiento en el juicio de despido -por el empresario- de la validez de su retractación excedería con mucho de lo que pudiera calificarse como simple defensa procesal limitada a probar la existencia de «hechos impeditivos» al ejercicio del acción por despido, sino que se trataría -más bien- de la solapada e indebida acumulación de acciones.

4. - Finalmente, como indicábamos, la posible eficacia vinculante de la retractación sería altamente distorsionadora de la regulación legal, aún cuando la pretensión se ejercitase en proceso independiente. Distorsionadora en dos aspectos.

   En primer lugar, porque resultaría de muy problemática articulación con la acción por despido, puesto que la lógica lleva a pensar que tal cuestión necesariamente habría de resolverse -para el caso de su ejercicio independiente, repetimos- con anterioridad al juicio por despido [si lo fuese después, el proceso carecería de objeto y la sentencia estimatoria sería papel mojado] y que ello comportaría ineludible retraso en orden a resolver los intereses vitales que están en juego y justifican su preferente respuesta judicial [implícitamente deducible de la ley, pese a la falta de expresa indicación en tal sentido].

   En segundo término, como los actos anulables producen todos sus efectos hasta que judicialmente se les priva de eficacia, el efecto pretendido de eliminar los salarios de trámite [ya hemos dicho que bajo ningún concepto se podría privar al trabajador de su derecho a obtener una sentencia declaratoria de que el despido no es ajustado a Derecho] en manera alguna se conseguiría, pues la indicada remuneración se devengaría hasta la fecha de la sentencia, que mal podría dictarse con mayor premura que la que corresponde al proceso por despido, por lo que la hipótesis habría de rechazarse por contraria a la economía de la parte y a la procesal.

1.- La doctrina precedentemente expuesta nos lleva claramente a la desestimación del recurso, porque si bien la sentencia recurrida ha admitido la posibilidad de que la retractación sea eficaz y vincule al trabajador, cuando se produce antes de haberse presentado la papeleta de conciliación y «siempre que la retractación sea completa y suponga la restitución de la totalidad de los derechos del trabajador, derivados de la relación laboral que se quiere reponer y restaurar en su originaria configuración», y a pesar de que esta doctrina sea opuesta a la tradicionalmente mantenida por esta Sala y que en esta sentencia reiteramos, de todas formas es lo cierto que estima el recurso de la trabajadora y se rechaza la eficacia concreta de la retractación enjuiciada, por considerar que en el caso concreto no concurrían aquellas circunstancias determinantes de vinculante rectificación, por lo que aún no coincidiendo con el punto de partida de su planteamiento confirmamos esta decisión.

2. - Es más, aún para el caso de aceptarse el criterio jurídico de la decisión recurrida, también habríamos de coincidir con ella en la solución dada al supuesto objeto de debate, de cuyo relato de hechos probados ofrecimos un resumen en el fundamento primero [a efectos de contradicción] y que ahora ampliamos [para resolver sobre el fondo]: a) la actora permaneció en situación de IT del 22/Mayo al 12/Junio/07; b) fue despedida en 29/05/07, con la imputación de «faltas de asistencia al trabajo sin justificación, desde el día 21 hasta el 29 de mayo»; c) en 13/Junio/07 se le comunica nuevamente que «la carta de despido ... quedó sin efecto al justificar Vd. su ausencia... motivo por el cual tan sólo nos vimos obligados a tenerle que sancionar por no comunicarnos ... la continuidad de su baja médica. ...Por tanto a

   partir de la recepción de esta carta, y dado que ha causado alta médica, la [sic] recuerdo que debe incorporarse de inmediato a su puesto de trabajo»; d) en 20/Junio se le reitera a la trabajadora «su obligación de reincorporarse a la empresa»; y e) se presentó papeleta de conciliación el día 25/Junio y en 10/Julio se celebró «sin avenencia» el acto, en el que -folio 9- el representante de la empresa manifiesta «que no está dispuesto a llegar a una solución conciliatoria por las razones que alegarán en el momento procesal oportuno».

3. - Pues bien, aunque se admitiese -que no- la posibilidad de dejar sin efecto el despido por unilateral decisión del empresario [concurriendo los requisitos que más arriba se han indicado], de todas formas habría de rechazarse el recurso interpuesto, siendo así que aunque en la expresiones utilizadas por la empresa se insiste en que el despido se dejó sin efecto y fue sustituido por una sanción, y que la trabajadora «debe incorporarse de inmediato a su puesto de trabajo», lo cierto es que ninguna referencia expresa se hace a que su despido hubiese sido improcedentemente acordado [no tiene el mismo significado decir que el despido es «improcedente» que expresar «quedó sin efecto», ya que esto último puede decidirse por cálculo de conveniencia o por mera benevolencia]; ni a que hubiese sido dada de alta nuevamente en la Seguridad Social o al salario devengado con posterioridad al 12/Junio [fecha del alta médica] y hasta la reincorporación; ni para nada se alude a las prestaciones complementarias del subsidio de IT a cargo de la empresa [aunque ciertamente figuran en la nómina de Mayo: folio 2 de la prueba actora]; como tampoco se hace referencia al cómputo del tiempo con el contrato extinguido a efectos de antigüedad. Y la falta de constancia de tales extremos determina que no pueda afirmarse que la reincorporación se hubiese ofrecido con íntegra restauración del vínculo [en igual forma que si se hubiese acordado judicialmente] y que generase en la despedida la convicción sobre la innecesariedad de reclamación alguna respecto de todos sus componentes [declaración de improcedencia, salario, cobertura de Seguridad Social y prestaciones complementarias, así como antigüedad], por ofertarse la reincorporación en los términos que configuran la absoluta reintegración a la situación anterior, alterada por una decisión [viciada en su génesis, pero objetivamente desajustada a Derecho] del empresario. Pero lo que es más importante, aunque en la carta rectificadora de la decisión extintiva se alega una razonable causa, cual es el desconocimiento de la situación de IT justificativa de las ausencias, no solamente tal causa no está acreditada ni es admitida por la trabajadora, ni se presenta inexcusable, sino que aparece contradicha por algunas expresiones que figuran en las sucesivas comunicaciones de la empresa [se alude a los partes de confirmación] y por la propia nómina del mes de Mayo, en la que figura la prestación complementaria a cargo de la empresa, lo que demuestra -todo ello- que la misma tenía conocimiento de la situación de IT de la trabajadora y que toda la cuestión se redujo a un cambio de criterio en orden a valorar disciplinariamente el hecho de que la empleada no hubiese presentado oportunamente el parte de confirmación; lo que nada tiene que ver con el error -excusable- que hipotéticamente habría de servir de amparo a la retractación del despido.

   En tales condiciones, con independencia de que la Sala -de acuerdo con lo razonado con anterioridad- no considera eficaz la retractación del despido, cualquiera que sea su causa y cualesquiera que sean las condiciones en que se ofrezca la readmisión, lo cierto es que de ninguna forma aprecia en la actuación de la trabajadora demandante la ausencia de finalidad legítima [el ejercicio del derecho no se aparta de la finalidad para la que está concebido] ni exceso en el ejercicio del derecho que caracterizan la figura del abuso [recordemos que con arreglo al art. 7 CC el ejercicio abusivo ha de ser «manifiesto» y que conforme a la jurisprudencia es de «índole excepcional y alcance singularmente restrictivo»], sino la razonable utilización del mecanismo procesal adecuado para hacer valer sus derechos frente a quien ha llevado a cabo una actuación antijurídica y que ni tan siquiera persistió en su oferta readmisoria en el acto de conciliación ante el correspondiente servicio administrativo [con todo lo que indiciariamente ello representa sobre la finalidad -seriedad- del ofrecimiento]; con lo que -cualquiera que fuese la tesis que se mantuviese respecto de la controvertida eficacia de la retractación- no estaríamos en ningún caso frente a la petición con «manifiesto abuso» que los Tribunales «rechazarán fundadamente», en palabras de los arts.

   11.2 LOPJ y 247.2 LECiv.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -como sostiene el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- procede confirmarla. Con imposición de costas de costas en este trámite [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.