STS, 19 de Octubre de 2009

PonenteLUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO
ECLIES:TS:2009:6968
Número de Recurso3910/2008
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución19 de Octubre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil nueve

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la representación procesal de VIDISCO, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 24 de octubre de 2.008 por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la misma parte contra la sentencia 18 de diciembre de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de los de Ferrol en autos seguidos por Dª. Yolanda frente a VIDISCO, S.L., sobre derechos.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Ramon Martinez Garrido,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 18 de diciembre de 2007 el Juzgado de lo Social de Ferrol nº 1 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Yolanda contra la empresa VIDISCO, S.L., debo declarar y declaro el derecho de la demandante a la concreción horaria en horario de trabajo de 12:30 a 16:30 horas de lunes a viernes y con excepción de los festivos, por cuidado de hijo menor de ocho años y hasta el cumplimiento de esta edad por su hijo, condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º. La demandante Dª. Yolanda, con DNI núm.: NUM000, viene prestando servicios laborales por cuenta y dependencia de al empresa demandada, cuya actividad económica es la de Pizzería, desde el 11/04/2003, con categoría profesional de Auxiliar de Tienda, y salario de 364,11 euros/mensuales incluida la prorrata de pagas extraordinarias. Su jornada laboral es de 86 horas mensuales de lunes a domingo.- 2º. Por escrito de 29/10/2007 la demandante solicitó a la empresa le fuera concedida una reducción de jornada por guarda legal de su hijo nacido el 15/03/2007 procediendo a partir del día 31/10/2007 a realizar una jornada semanal de 20 horas en el siguiente horario: de 12:30 a 16:30 horas, de lunes a viernes, excepto festivo. Dicha solicitud fue denegada por la empresa por escrito de fecha 30/10/2007 por considerar que este horario supondría la misma jornada de 20 horas semanales o 86 horas mensuales que se establece en su contrato de trabajo y entender que ante ninguna reducción de jornada no puede acogerse el derecho a la concreción horaria.- 3º. Con anterioridad por escrito de fecha 01/10/2007 la demandante había solicitado acumulación del permiso de lactancia desde el día 15/10/2007 hasta el 28/10/2007, así como realizar a partir del 28 de octubre el horario de trabajo de lunes a viernes excepto festivos que reitera en su escrito de fecha 29/10/2007. Dicha solicitud había sido igualmente desestimada por la empresa por escrito de fecha 08/10/2007, y, en concreto, en lo que se refiere a la solicitud de horario de trabajo por haber transcurrido el plazo previsto tras la baja maternal en el convenio colectivo para la preferencia sobre nuevas incorporaciones a la elección de turno de horario de trabajo.- 4º. En el BOE num. 15 de 17/01/2007 se publicó el Convenio Colectivo Estatal de Elaboradores de Productos Cocinados para su venta a domicilio 2006, 2007 y 2008.- 5º. El día 29/11/2007 se celebró ante el S.M.A.C. acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el 15/11/2007, con el resultado de intentada sin efecto".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por VIDISCO, S.L., dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sentencia con fecha 24 de octubre de 2008, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Vidisco, S.L. contra la sentencia de fecha 18/12/2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ferrol, en autos 693/2007, confirmamos la sentencia recurrida".

CUARTO

Por la representación procesal de VIDISCO, S.L., se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por esta Sala de lo Social de fecha 18 de junio de 2008 .

QUINTO

Por providencia de fecha 5 de mayo de 2009 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de octubre de 2009, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. Objeto de la presente sentencia es decidir acerca de si un trabajador tiene derecho a modificar su horario para atender a su hijo menor de 8 años, sin reducir la duración de la jornada contratada.

  1. La demandante prestaba servicios desde 11 de abril de 2003, como auxiliar de tienda en una pizzería de la empresa demandada VIDISCO S.L. con una jornada pactada de 86 horas mensuales (mitad de la jornada ordinaria) de lunes a domingo. Cuando tuvo un hijo, solicitó de la empresa la reducción de jornada a 20 horas semanales y horario de 12,30 a 16,30 de lunes a viernes, salvo festivos. Petición que le fue denegada ya que la jornada que solicitaba era de igual duración a la que tenía contratada y venía realizando.

  2. Tanto la sentencia de instancia, como la de la Sala de Galicia de 24 de octubre de 2008, que desestimó el recurso de la empresa, estimaron la demanda, declarando el derecho de la actora a realizar la jornada en el horario por ella propuesto.

  3. La empresa ha formalizado el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores y proponiendo, como sentencia contradictoria, la de esta Sala del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 .

  4. La sentencia invocada desestima recurso de casación unificadora interpuesto por la demandante contra la sentencia de suplicación que, confirmando la de instancia, absolvió a la empresa demandada de la pretensión de realizar jornada de lunes a viernes de 9,30 horas a 14,30 horas para el cuidado de una hija discapacitada, en vez del horario de 13,40 a 22,10 horas que venía realizando. La Sala entendió que la pretensión carecía de amparo legal.

SEGUNDO

La sentencia invocada cumple el requisito legal de la contradicción de igualdad sustancial de hechos y pretensiones y contradicción de pronunciamientos. No puede olvidarse que la igualdad de hechos y pretensiones que el art. 217 exige se califica de "sustancial", lo que lleva como consecuencia que carecen de relevancia las diferencias que no merezcan esa calificación. Así, no es relevante el que en el caso hoy enjuiciado la modificación de horario se pida para atender al cuidado de un menor de 8 años, mientras que la de contraste fuese para atender a un discapacitado. Tampoco lo es que los horarios de partida o la jornada pactada fuesen diferentes, pues lo sustancial es la alteración de lo pactado. Apreciándose la contradicción procede que resolvamos acerca de la doctrina unificada.

TERCERO

La doctrina ajustada a la norma es la contenida en la sentencia invocada de contradicción de esta Sala dictada en Sala General, que reiteró sentencias anteriores de 13 y 18 de junio de 2006 (rec. 897 y 1625 de 2007 ) y ha sido seguida por posteriores como la de 20 de mayo de 2009 (rec. 2286/2008). En la sentencia invocada decíamos que, "c omenzando el análisis de la denuncia de infracción por el artículo 37 apartados 5º y del Estatuto de los Trabajadores por ser la norma que directamente aborda uno de los aspectos de la conciliación de la vida familiar y laboral a impulso de las modificaciones introducidas en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, ningún apoyo ofrece a la tesis de la demandante al no tratarse de un texto abierto sobre el que configurar diferentes posibilidades para la conciliación, a merced de la creatividad de las partes. Se trata de una norma positiva que contempla una modalidad específica de auxilio a trabajadores con necesidades familiares que atender. En concreto, el apartado 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores reconoce a quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de seis años o un minusválido físico, psíquico o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquélla."

En el apartado 6º se perfila ese derecho diciendo que "la concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de la reducción de jornada prevista en el apartado 4º de este artículo corresponderá al trabajador."

La recurrente tan sólo invoca el apartado 6º pero el mismo no puede desvincularse del apartado 5º pues no se trata de dos derechos independientes sino de uno solo, la reducción de jornada en el apartado 5º y la extensión en la que puede ejercitarse, con arreglo al apartado 6º.

No cabe duda de que el derecho está concebido en cuanto a su modalización de manera favorable al interés del trabajador por cuanto es éste quien concreta el horario y el periodo de disfrute, pero siempre en el ámbito de la reducción de jornada, una importante alteración que también posee la contrapartida negativa cual es la reducción proporcional del salario.

No se contempla en el Estatuto de los Trabajadores otra posibilidad de variación del horario que la del artículo 41.1º .b) del Estatuto de los Trabajadores, como modificación sustancial de las condiciones de trabajo a instancia de la dirección de la empresa en las condiciones tasadas por el precepto, pudiendo dar lugar, en su caso, a la rescisión del contrato.

No cabe tampoco, como se advertía al comienzo de este razonamiento, elaborar a partir de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre sobre Conciliación de la Vida Familiar y Laboral un nuevo catálogo de derechos, al arbitrio de una de las partes, pues como bien ha tenido oportunidad el legislador con el transcurso del tiempo desde la entrada en vigor de la citada Ley, al promulgar la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres, ha configurado una nueva expectativa que no coincide exactamente con la pretensión configurada por la demandante.

Así, en la nueva redacción, al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores se le añade un nuevo apartado del tenor literal siguiente: "El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando, en su caso, lo previsto en aquélla." Se advierte, por lo tanto que tampoco en la normativa posterior se delega sin límites en el beneficiario de la conciliación la configuración del derecho contemplado en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, precepto en que se regula la jornada de trabajo.

Interpretando el conjunto normativo, ya se trate del vigente en la fecha de los acontecimientos origen de la reclamación como el posterior, de aplicación en la actualidad, no se advierte en el mismo conculcación por los poderes públicos del deber de aseguramiento de la protección social y jurídica de la familia, en los términos contemplados en el artículo 39 de la Constitución Española".

Tesis que hemos de mantener por ajustada a Derecho y ser doctrina consolidada de este Tribunal, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede la estimación del recurso y resolviendo el debate planteado en suplicación estimar el interpuesto en su día por la empresa y desestimar la demanda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por la representación procesal de VIDISCO, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 24 de octubre de 2.008. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate de suplicación, estimamos el interpuesto por la misma parte frente a Dª. Yolanda y desestimamos la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en los presentes autos. Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Ramon Martinez Garrido hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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