STS, 8 de Octubre de 2009

En el recurso contencioso-administrativo nº 611/2002 seguido en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 27 de febrero de 2003 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Pérez Martínez, en nombre y representación de REUTERS LIMITED, contra la resolución de 1 de diciembre de 2000 del Tribunal Económico Administrativo Central, que estima en parte el recurso de alzada formulado contra la resolución del T.E.A.R. de Madrid de 24 de septiembre de 1996 acerca del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1984, 1985, 1986, 1987 y 1988, declaramos que la citada resolución es conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

Esta sentencia fue notificada al Procurador D. José Antonio Pérez Martínez, representante de REUTERS LIMITED, el día 3 de marzo de 2003.

El Procurador de los Tribunales D. José Antonio Pérez Martínez, en representación de REUTERS LIMITED, presentó con fecha 13 de marzo de 2003 escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad. Por Diligencia de Ordenación de fecha 14 de marzo de 2003 se acordó tener por preparado recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

El Procurador D. José Antonio Pérez Martínez en representación de REUTERS LIMITED, parte recurrente, presentó con fecha 24 de abril de 2003 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló los motivos que estimó pertinentes. El primero y el segundo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables y de la jurisprudencia, en concreto, infracción del artículo 64 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 y del artículo

31.4 del Reglamento General de la Inspección ; el tercero, al amparo del artículo 88.1.c) y d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables (artículos 51 de la Ley General Tributaria y 48.2 .b) y 64 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos) y de la jurisprudencia, con infracción, asimismo, de las normas reguladoras de la Sentencia determinante de la indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución; y, el cuarto, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables (artículos 5.3 y del Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y el patrimonio de 21 de octubre de 1975 ), con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que casando la recurrida: 1º Declare prescrito el derecho de la Administración por haber estado paralizada la causa durante más de cuatro años, sin que tal paralización pueda imputarse al sujeto pasivo. 2º) Subsidiariamente, deje sin efecto y anule las liquidaciones practicadas en su día por la Inspección de los Tributos por ser contrarias al ordenamiento jurídico en base a las infracciones normativas y jurisprudenciales a que se ha hecho referencia en los demás motivos de casación".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sala Tercera -Sección Primera- acordó por Providencia de fecha 4 de noviembre de 2004 admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, el Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicado a la Sala "dicte en su día sentencia declarando no haber lugar a casar la recurrida, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de Octubre de 2009, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, recurso 611/2002, desestimatoria de la demanda dirigida contra Resolución del TEAC, de 1 de diciembre de 2002, que a su vez estimó parcialmente el recurso de alzada deducido contra resolución del TEAR de Madrid, de 24 de septiembre de 1996, declarando prescrito el derecho de la Administración para liquidar la deuda tributaria de los ejercicios de 1984 y 1985 y anulando las liquidaciones por los expresados ejercicios.

La parte recurrente funda su recurso de casación en cuatro motivos, que son los siguientes:

1. Con base al artº 88.1.d) de la LJCA, por infracción del artº 64 de la LGT y de la jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2001, por incorrecta interpretación de los términos de esta sentencia por parte del tribunal de instancia. Considera prescrito el derecho de la Administración para exigir el pago de las deudas tributarias liquidadas por haber permanecido paralizada la causa durante más de cuatro años. Con fecha 26 de septiembre de 1992, cumplimentó el trámite de alegaciones ante el TEAR de Madrid, teniendo lugar la notificación de la resolución en 26 de noviembre de 1996; estando paralizada la reclamación durante cuatro años y dos meses. 2. Al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA, por infracción de los arts. 64 de la LGT y 31.4 del RGIT. Entre la fecha de formulación de alegaciones durante el proceso de inspección, entre otros, del ejercicio de 1986, 2 de febrero de 1991, y la fecha de notificación de la liquidación, 15 de noviembre de 1991, habían transcurrido 9 meses y 13 días, por lo que es de aplicación el artº 31.4 del RGIT, no habiéndose producido, por tanto, la interrupción del plazo de prescripción del artº 66 de la LGT . El plazo de prescripción de cuatro años había transcurrido.

3. Por concurrir los motivos de las letras c) y d) del artº 88.1 de la LJCA, por infracción de los arts. 51 de la LGT y 48.2.b) y 64 del RGIT, y de la jurisprudencia asociada. Se omitió el informe preceptivo cuando resulta aplicable, como en este caso, el régimen de estimación indirecta de bases tributarias o proceda la estimación de métodos indiciarios. De considerarse cumplido dicho requisito con el informe al acta de disconformidad, por falta de motivación del informe. Informe, por demás que crea un alto grado de confusión, del que se hace eco la propia sentencia que considera que a los ingresos computados se le dedujeron los gastos acreditados, cuando la Inspección no dedujo gasto alguno.

4. Y último, también al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA, por infracción de los arts. 5.3 y 7 del Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, de 21 de octubre de 1975. El servicio Dealing no constituye un establecimiento permanente y, de otorgársele dicha consideración, no se ha aplicado correctamente el Convenio para la atribución de beneficios.

Los motivos de casación primero y segundo, se asientan en un presupuesto erróneo que los descalifica, lo que nos ha de llevar a su desestimación, haciendo innecesario analizar el conjunto de alegaciones. El presupuesto erróneo del que pretende servirse la recurrente consiste en que el plazo de prescripción era el de cuatro años al tiempo en el que se desarrollan las actuaciones inspectoras y la reclamación económico administrativa, cuando el plazo legal de prescripción era de cinco años.

La cuestión ha sido tratada y resuelta por este Tribunal en numerosísimos pronunciamientos, es una cuestión agotada por la consolidada doctrina emanada al respecto y que cabe desarrollar en los siguientes términos. Si el momento en que se cierra el período temporal durante el que ha estado inactiva la Administración tributaria es posterior al 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el de 4 años (aunque el "dies a quo" del citado período sea anterior a la indicada fecha) y el instituto de la prescripción se rige por lo determinado en los nuevos arts. 24 de la Ley 1/1998 y 64 de la LGT.

A sensu contrario, si el mencionado período temporal de inactividad administrativa ha concluido antes del 1 de enero de 1999, el plazo prescriptivo aplicable es el anteriormente vigente de 5 años y el régimen imperante es el existente antes de la citada Ley 1/1998 .

En ambos casos, sin perjuicio de que la interrupción de la prescripción producida, en su caso, con anterioridad a la indicada fecha del 1 de enero de 1999, genere los efectos previstos en la normativa --respectivamente-- vigente.

Por su parte, la sentencia de 10 de mayo de 2004, decía que "esta Sala Tercera mantiene doctrina reiterada y completamente consolidada que excusa de la cita concreta de sentencias y autos, consistente en que los nuevos plazos de la prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación (art. 64 .a) Ley General Tributaria)... operan sobre el "dies ad quem", de manera que, respecto de la última redacción (la de la Ley 1/1998 ), el nuevo plazo prescriptivo de 4 años opera sobre todos los plazos de prescripción abiertos y en curso, y, así, en todos los casos en que el 1 de enero de 1999 (fecha de entrada en vigor del nuevo plazo - Disposición Final Séptima - Ley 1/1998, de 26 de Febrero ) hubiera transcurrido el plazo de cuatro años contado desde el "dies a quo", la prescripción se habrá producido, precisamente el 1 de enero de 1999 y en aquellos que hubiera transcurrido un plazo menor, prescribirá el derecho cuando después de esta fecha se cumpla el plazo de cuatro años, contados obviamente desde el "dies a quo".

Lo que no puede admitirse es una revisión de las actuaciones interruptivas en la prescripción, pretendiendo aplicar el nuevo plazo de cuatro años a los "dies ad quem" acaecidos con anterioridad al 1 de Enero de 1999".

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, forzoso es concluir que en el supuesto que se examina el plazo prescriptivo para determinar la deuda tributaria que resulta aplicable es el de cinco años, toda vez que el periodo que se invoca como sustentador de la prescripción había transcurrido íntegramente bajo la vigencia de la Ley General Tributaria, en su versión anterior a la de la Ley 1/1998 .

Alega la parte actora la vulneración de los arts. 51 de la LGT y 48.2 .b) del RGIT, al exigir los mismos en los supuestos de régimen de estimación indirecta de las bases imponibles, como es el caso, la obligación por la Inspección de acompañar a las actas incoadas un informe razonado, al haberse omitido dicho informe.

Sobre esta cuestión la sentencia de instancia se pronunció negando que se produjera la omisión denunciada, al considerar que a todas las actas se acompaña un extenso informe, en el que se incluyen los elementos a los que se refiere el artº 64, a), b), c) y d) del RGIT, siendo posible que en el informe ampliatorio de las actas se incluya lo relativo al régimen de estimación indirecta. Para la recurrente el informe ampliatorio de las actas de disconformidad, no puede sustituir al informe exigido para los casos de estimación indirecta, previéndose en el artº 48 .2 . a) y b) del citado texto normativo ambos informes. Parecer que no puede compartirse, no ya sólo porque no existe precepto legal que impida que en un mismo documento se pueda contener ambos informes, sino porque, en el supuesto de que se hubiera producido un defecto formal -que no es el caso y que sólo se admite en hipótesis a efectos de agotar el debate- el mismo sólo sería relevante si de él derivase indefensión o impidiera al acto alcanzar su finalidad; y la parte recurrente se limita, sin más, a denunciar el defecto formal pero sin deducir del mismo consecuencia alguna; en Derecho la forma por la forma no tiene valor jurídico, vale en cuanto incorpora derechos y garantías, por lo que en este caso lo trascendente es analizar si el informe cumple con los requisitos previstos, artº 51.1.1º

.a) de la LGT.

A este respecto la parte recurrente afirma que los informes de gran extensión, materialmente carecen de contenido en cuanto a los requisitos exigibles. Pues se limitan a copiar los Estatutos de Reuters Ltd., reserva a la justificación del régimen de estimación indirecta breves párrafos, no responde a las exigencias del artº 51 de la LGT, ni a las alegaciones realizadas, vulnerando el principio de contradicción. Y tampoco motiva sus conclusiones. Apoya sus alegaciones en las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/1996 y 231/1997 . Alegaciones que descubre el error en que incurre la parte recurrente sobre la naturaleza jurídica de los informes y, con ello, con la aspiración de que estos contengan unos requisitos que ni por su naturaleza ni por exigencia legal requieren para su validez. Las sentencias del Tribunal Constitucional que cita, se refieren a las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales, que nada tiene que ver con los informes evacuados por los servicios administrativos. Los informes son meras manifestaciones de opinión que, normalmente, se limitan a aportar un elemento de juicio o de ciencia, un antecedente a manejar, con los restantes datos disponibles, por el órgano que haya de decidir, que es el que plasmará la voluntad de la Administración, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia. Frente al informe el interesado puede hacer alegaciones en el trámite que corresponda, pero, por la propia naturaleza de los informes, no se puede exigir que se haga eco de las alegaciones de los interesados y entre a responder y resolver las mismas, sino que una vez tomada la decisión -en este caso las liquidaciones- es cuando el afectado podrá interponer los recursos que estime procedentes contra dicha decisión y la valoración que en ella se haga del informe, si la estima contraria a Derecho. En consecuencia, si la funcionalidad de los informes es integrarse en el procedimiento, como parte de él, para que sea tomado en consideración en el acto que le ponga fin, su carácter instrumental o medial con respecto a la decisión final, y su eficacia jurídica, no permiten confundirla con la decisión final, con el acto definitivo, ni exigir al informe las garantías procedimentales y materiales que se articulan para la decisión.

Por tanto, lo que interesa es analizar si los informes cumple con los requisitos que prevé el artº

51.1.1º de la LGT . La sentencia de instancia hace un resumen del contenido de los informes que resulta altamente esclarecedor para comprobar que efectivamente si se cumplen los expresados requisitos:

"El 10 de diciembre de 1990, el Inspector actuario emitió informes ampliatorios de las actas de referencia en los que justifica su propuesta, haciéndose alusión a la estimación indirecta de bases imponibles. En ellos consta lo siguiente:

1. - La red de comunicaciones de "REUTERS LIMITED" como un todo complejo vertebrado e inteligente, está capacitada para captar la noticia en el ámbito económico donde se produce, en España o fuera de ella, con terminales diseñados para dicha misión por "REUTERS LIMITED" y vendidos a una entidad filial para su arrendamiento al abonado, confirmada y editada por la corresponsalía de prensa sita en la misma oficina que la instalación de comunicaciones y con acceso a ella, conformando una unidad esencial de manera que el servicio de prestación de datos económicos pueda responder a tiempo real. Esta inteligencia distribuida por toda la red es la que permite direccional adecuadamente por cada suscriptor la petición de información, y además, le permite ponerse en contacto con cualquier otro suscriptor de España o del mundo, conocer su oferta y aceptarla o no, sabiendo con inmediatez que la operación ha concluido con él o que se la ha adelantado otro en el tiempo. Esta premura es la que hace esencial la instalación de comunicaciones, la centralización de la información y el sofisticado equipamiento para direccional cada página de información a su correspondiente solicitante.

2. - Este complejo mundo de interrelaciones derivado del funcionamiento de la red de información es perfectamente descrito por los propios auditores de la compañía aunque con la finalidad de expresar las extremas dificultades para imputar costes directos de su actividad en el Anexo I de la Diligencia de constancia de hechos extendida el 27 de marzo de 1990, en la que entre otra documentación, se adjuntaba una certificación de "Price Waterhouse" sobre la contabilización de "REUTERS LIMITED".

3. - Tal y como se indica en los comentarios al artículo 5 del Convenio Marco, la existencia de una instalación fija de negocios el centro de comunicaciones mediante la cual se presten los servicios por la entidad a terceros, debe considerarse, de por sí, establecimiento permanente.

4. - "REUTERS LIMITED" realiza íntegramente las actividades que constituyen su objeto social en España.

5. - Dichas actividades no las realiza de modo ocasional, sino con permanencia en el tiempo.

6. - Desde 1983 no sólo realiza la prestación de los servicios de información a abonados preexistentes, sino que promueve la captación de nuevos abonados, confiriendo representación, a su entidad filial en dicho sentido reservándose sólo el acto final de la firma del contrato.

7. - Dada la importancia de la actividad principal, como del mantenimiento del servicio de información, canalización de los problemas que pudieran aparecer sobre dicho servicio con los clientes, organización administrativa, gestión de problemas, etc., que en un mundo informático tan sofisticado como la actividad y el volumen de información que "REUTERS LIMITED" presenta, puede aseverarse que en el edificio Herón existe una organización empresarial interrelacionada, de manera que la prestación del servicio por la empresa desde el, exterior no podría mantenerse, no sólo sin la propia instalación de comunicaciones, que técnicamente es esencial, sino fundamentalmente por la inexistencia de esa organización empresarial que permite mantener, impulsar y promover la clientela y responder no solamente a los problemas derivados del mantenimiento de los equipos que alquila, sino también de la prestación del propio servicio principal.

8. - Esta organización coordinada alcanza la característica de actuación por representante, cuando en el contrato principal de prestación de servicio "REUTERS LIMITED" se reserva, ante ciertos incumplimientos de los abonados, bien cortar la prestación de servicio que ella realiza, bien retirar los equipos informáticos "que no son suyos, sino que pertenecen a su entidad filial", y son de contratación separada.

9. - A juicio de la Inspección, mal puede defenderse que no existe un ordenador dedicado, al centro de comunicaciones instalado por "REUTERS LIMITED" en el edificio Herón, y que por ello la actividad de dicho centro de comunicaciones es preparatoria o auxiliar, si tenemos en cuenta que estamos hablando de una auténtica red de comunicaciones cuyo objetivo es la comunicación conversacional entre sus abonados hasta el punto de permitirles cerrar operaciones de mercado en tiempo record, en mercados tan dinámicos como los de materias primas, financieros o bursátiles.

   10.- Existe una red inteligente, que ha originado que las importaciones de máquinas de tratamiento de información por "Reuters España, S.A." hayan sido en los años 1985, 1986, 1987 y 1988 las siguientes:

   4.433, 5.868, 2.273 y 2141 respectivamente, por unos importes de 73.542.000 pesetas, 97.411.000 pesetas, 260.387.000 pesetas, y 187.068.000 pesetas respectivamente.

11. - La Inspección considera que "REUTERS LIMITED" ha realizado su actividad por medio de establecimiento permanente, conforme al artículo 5 de mencionado Convenio, ya que en el territorio español hay un lugar fijo de negocios mediante el cual "REUTERS LIMITED" realiza parte de su actividad, y que esta parte no se limita a la recogida de información para la empresa o al suministro de información o a cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio".

    Pero sobre todo recoge la sentencia resumidamente lo incorporado en los informes en el apartado "III Propuesta de Liquidación", subepígrafes, "A. Contabilidad aportada a la Inspección" y "B. Cuantificación del Beneficio", que resulta concluyente para concluir que se cumple los requisitos previstos en el citado texto:

    "En lo referente a la aplicación de la estimación indirecta para la determinación de las bases imponibles en las actas ampliatorias y en las diligencias que se indican consta lo siguiente:

1. - Se han practicado por la Inspección reiteradas solicitudes concernientes a la documentación contable y fiscal de la entidad, composición del Balance y detalle de la Cuenta de Explotación, formalizadas, entre otros, en Diligencias extendidas los días 15 de julio de 1988, 31 de marzo, 11 de abril y 5 de diciembre de 1989, 10 de enero, 12 de febrero, 27 de marzo y 19 de octubre de 1990.

2. - Ante dichos requerimientos de información contable, la entidad ha mantenido una postura negativa, expresando para ello dos tipos de razones: negativa por ser la petición contraria a Derecho -actitud mantenida hasta la Diligencia extendida el 5 de diciembre de 1989-, y, negativa por imposibilidad, según consta en Diligencia extendida con fecha 19 de octubre de 1990. En dicha Diligencia, la entidad manifiesta que debido a la organización de su contabilidad, y a estar estructurada por la consolidación de más de cien compañías filiales, y éstas a su vez participar en el capital de otras entidades filiales, no pueden presentar un Balance ni una Cuenta de Explotación de la cual se desprendan los datos aportados a la Inspección.

3. - Ante cada petición por parte de la Inspección de información contable, los representantes de la entidad han puesto de manifiesto la imposibilidad de desgajar de las cuentas consolidadas los detalles de su composición tantas veces solicitados.

4. - La Inspección ha logrado determinar un beneficio resultante de minorar los ingresos obtenidos por "REUTERS LIMITED" en España: La entidad ha presentado una relación de gastos directamente imputables a la actividad de "REUTERS LIMITED" compuesta por costos de líneas internacionales, nacionales y locales, amortización del equipo informático, coste de equipos de "Trading Room Systems" gastos de ventas y de marketing, de recuperación de terceros, generales, de administración, y de la agencia. De los ingresos imputables a la actividad de "REUTERS LIMITED" se obtiene un beneficio imputable al mismo. Sin embargo la Inspección no considera procedente proponer el gravamen sobre dicho beneficio, puesto que, aunque es un beneficio que puede considerarse determinado, no incorpora el componente de coste relativo a la investigación y desarrollo de productos y de proceso de información, cuya determinación resulta imposible con los datos contables aportados a la Inspección".

   En definitiva, lo dicho hace decaer este motivo, ni existe insuficiencia del informe ampliatorio como queda constatado de su lectura, y del resumen que del mismo se hace en la sentencia de instancia y que se ha transcrito ut supra, ni cabe imputar al mismo falta de motivación y falta de respuesta a las cuestiones alegadas por la interesada, creando confusión, con infracción del artº 24.1 de la CE, al no poseer el alcance y naturaleza que pretende otorgar a los informes la parte recurrente. Lo que no obsta para que en la impugnación de las liquidaciones la parte recurrente, combata los mismos en cuanto causalicen a las mismas.

El último motivo de los invocados se centra en la infracción de los arts. 5.3 y 7 del Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de 21 de octubre de 1975.

Insiste la parte recurrente que el servicio Dealing no constituye un establecimiento permanente, por lo que es de plena aplicación la Consulta vinculante de 20 de febrero de 1980. Lo cual no puede mantenerse como correctamente recoge la sentencia de instancia en atención a lo resuelto por el TEAC. La Consulta se realizó con anterioridad a que la recurrente iniciara el servicio Dealing, lo que ha producido una alteración sustancial de los presupuestos fácticos base de la Consulta, artº 107.4c de la LGT ; además la propia Consulta advertía que la misma se hacía sobre hechos no documentados, de suerte que si se tratara de supuestos distintos a los contemplados en el artº 5-3 del Convenio, como podría ser la realización de dicha actividad para terceros habría de hablarse de la existencia de un establecimiento permanente en España. Es la propia sentencia de instancia la que concluye, por las razones recogidas en la resolución del TEAC, que ha de desestimarse que la Consulta tuviera carácter vinculante.

La sentencia de instancia recoge la legislación aplicable y, con base a lo dispuesto en el artº 5 del Convenio en relación con los Comentarios al artº 5 del MCOCDE, atendiendo a las características de la actividad de la entidad recurrente, se decanta por considerar que estamos ante un establecimiento permanente.

Respecto de la delimitación de qué debe entenderse por establecimiento permanente siguiendo las pautas de la sentencia en referencia al Convenio y a los Comentarios, y la enumeración de supuestos contemplados en el artº 7.1 de la Ley 61/78 y artº 323 de su reglamento, es definido en el primer Modelo de Convenio de la OCDE de 1963, y reiterado en los de 1977 y 1992, como un lugar fijo de negocios en el que una empresa efectúa toda o parte de su actividad; se configura como el conjunto de principios y criterios que permiten calificar determinadas actividades económicas como especialmente vinculadas con el territorio en el que estén situados, lo que permite al Estado fuente gravar tales rentas, en la medida que resulten atribuibles al establecimiento permanente. El Modelo de Convenio de 1992, posterior a los hechos que nos ocupan, resulta muy significativo al definir el establecimiento permanente como lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. La idea básica es la existencia de una organización que gestiona una actividad en un lugar fijo de actividad, de negocios, una instalación, una sede operativa, a través de la cuál una empresa no residente, sin constituir una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia, opera habitualmente en otro Estado.

Prescindiendo en este momento de analizar el servicio Dealing, se ha tenido por probado en la sentencia, siguiendo los resultados de las actuaciones inspectoras y las propias declaraciones de la entidad recurrente, que efectivamente se desarrolla una actividad, "La parte aquí actora tiene como objeto social adquirir, obtener y suministrar información, comprar, construir, alquilar equipos electrónicos y otros medios de comunicación, y utilizar los medios de comunicación que posee la compañía para proporcionar facilidades comerciales en cualquier zona del mundo", actividad que se desarrolla mediante una entidad filial "Monitor Ibérica, S.A.", ahora "Reuters España, S.A.", participada al 100%. Que existe un lugar de negocio, "ambas tienen alquiladas dos plantas completas del edificio Herón, sito en el paseo de la Castellana de Madrid, a las cuales se accede por un único vestíbulo con el anagrama "Reuters", y en las que radica la instalación de comunicaciones y la corresponsalía de redacción de "REUTERS LIMITED" y las oficinas administrativas, pantallas y equipos para su demostración, etc., de Reuters España, S.A.". Lugar de negocios que es fijo, por estar sito en el lugar referido y con vocación de permanencia, instalación fija desde la que desarrolla su actividad.

En cuanto a la actividad desarrollada, "el representante de la entidad recurrente describió los servicios prestados a los suscriptores de la siguiente manera: "Reuters" tiene tres grandes bases de datos en el mundo: Estados Unidos, Japón e Inglaterra. Desde sus oficinas del Edificio Herón, "REUTERS LIMITED" donde dispone de un local destinado a corresponsalía de prensa y de una instalación que sirve de enganche a la red de comunicaciones se une, mediante multiplexores y líneas de gran velocidad, con las bases de datos que el grupo posee en el mundo, a través de concentradores de información, sitos en Francia. Desde sus oficinas del edificio Herón, y a través de la misma instalación de comunicaciones, se une a los diferentes clientes, mediante conexión modem-terminal remoto pantalla, controlador, teleimpresora para suministrar los siguientes servicios: 1/ Servicio Monitor. Prestado desde 1976, se describe como un servicio de prestación de datos económicos en consulta; es decir, el suscriptor español tiene acceso vía las líneas de comunicación al centro de datos radicado en Londres. Abarca información sobre mercados monetarios, materias primas y productos energéticos. 2/ Servicio Dealing. Comienza a prestarse en 1982. Los suscriptores de dicho servicio pueden, a través de líneas de punto a punto entre ellos y "REUTERS LIMITED", concluir operaciones de mercado. Es decir, conociendo la posición compradora o vendedora de un determinado suscriptor en un cierto mercado, otro suscriptor se puede dirigir directamente al mismo y comprometer la compra o la venta del artículo ofertado. La comunicación entre los suscriptores se realiza a través de Reuters por motivos tarifarios. 3/ Servicio Intagrated Data Network. Aparece en 1985, se orienta al mercado bursátil, y utiliza un tipo de comunicaciones que proporcionan mayor velocidad y la consiguiente mejora técnica respecto del Servicio Monitor. Constituye una auténtica, Red Integradora de Datos", para continuar describiendo la actividad en el sentido de que "la entidad interesada insiste en que su función consiste en servir de mero enlace de comunicaciones, dado que la mencionada instalación no dispone de autonomía de servicio, ni puede archivar, compilar, elaborar o tratar información, no existiendo base de datos o información propia ni ordenador alguno ligado a la misma; añade que, en dicho Nudo de Comunicaciones, se produce una mera canalización de líneas, a través de las cuales se vinculan los servicios de "REUTERS LIMITED", facilitándose a la empresa el transporte de información económica/financiera, tanto en el sentido de captación de datos como en el sentido de suministro de noticias de carácter económico compiladas, elaboradas y enviadas desde Londres".

También se recoge en la sentencia, en referencia las diligencias y actas levantadas, lo que sigue: "Con fecha 30 de noviembre de 1990 la Dependencia Regional de Inspección de la delegación de Hacienda de Madrid levantó a la entidad Reuters Limited cinco actas de disconformidad números 00479781 (año 1984), 004797722 (año 1985), 004479790 (año 1986), 00479806 (año 1987) y 00479815 (año 1988). En las citadas actas consta lo siguiente:

1. ) Que Reuters Limited tiene arrendadas oficinas en el edificio Herón, sito en el Paseo de la Castellana de Madrid. En dichas oficinas hay instalaciones informáticas y de comunicaciones que le permiten prestar a sus clientes servicios de información de datos económicos, que en el caso del servicio "Dealing" permite a los suscriptores de dicho servicio concluir operaciones de mercado a través de líneas de punto a punto entre dichos clientes y Reuters Limited. En España se obtiene, tanto de suscriptores como de la agencia, información que se introduce en la red. Los pagos de los suscriptores no son esporádicos sino que, por el contrario, son periódicos y con las actualizaciones contractuales se renuevan de forma continuada en el tiempo. Que la actividad desarrollada por Reuters Limited no puede considerarse "de carácter preparatorio o auxiliar para la empresa", de conformidad con el art. Quinto del Convenio entre España y Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte... La red de comunicaciones de "REUTERS LIMITED" como un todo complejo vertebrado e inteligente, está capacitada para captar la noticia en el ámbito económico donde se produce, en España o fuera de ella, con terminales diseñados para dicha misión por "REUTERS LIMITED" y vendidos a una entidad filial para su arrendamiento al abonado, confirmada y editada por la corresponsalía de prensa sita en la misma oficina que la instalación de comunicaciones y con acceso a ella, conformando una unidad esencial de manera que el servicio de prestación de datos económicos pueda responder a tiempo real. Esta inteligencia distribuida por toda la red es la que permite direccional adecuadamente por cada suscriptor la petición de información, y además, le permite ponerse en contacto con cualquier otro suscriptor de España o del mundo, conocer su oferta y aceptarla o no, sabiendo con inmediatez que la operación ha concluido con él o que se la ha adelantado otro en el tiempo. Esta premura es la que hace esencial la instalación de comunicaciones, la centralización de la información y el sofisticado equipamiento para direccional cada página de información a su correspondiente solicitante. 2º.- Este complejo mundo de interrelaciones derivado del funcionamiento de la red de información es perfectamente descrito por los propios auditores de la compañía aunque con la finalidad de expresar las extremas dificultades para imputar costes directos de su actividad en el Anexo I de la Diligencia de constancia de hechos extendida el 27 de marzo de 1990, en la que entre otra documentación, se adjuntaba una certificación de "Price Waterhouse" sobre la contabilización de "REUTERS LIMITED"... 4º.- "REUTERS LIMITED" realiza íntegramente las actividades que constituyen su objeto social en España. 5º.- Dichas actividades no las realiza de modo ocasional, sino con permanencia en el tiempo. 6º.- Desde 1983 no sólo realiza la prestación de los servicios de información a abonados preexistentes, sino que promueve la captación de nuevos abonados, confiriendo representación, a su entidad filial en dicho sentido reservándose sólo el acto final de la firma del contrato. 7º.- Dada la importancia de la actividad principal, como del mantenimiento del servicio de información, canalización de los problemas que pudieran aparecer sobre dicho servicio con los clientes, organización administrativa, gestión de problemas, etc., que en un mundo informático tan sofisticado como la actividad y el volumen de información que "REUTERS LIMITED" presenta, puede aseverarse que en el edificio Herón existe una organización empresarial interrelacionada, de manera que la prestación del servicio por la empresa desde el, exterior no podría mantenerse, no sólo sin la propia instalación de comunicaciones, que técnicamente es esencial, sino fundamentalmente por la inexistencia de esa organización empresarial que permite mantener, impulsar y promover la clientela y responder no solamente a los problemas derivados del mantenimiento de los equipos que alquila, sino también de la prestación del propio servicio principal. 8º.- Esta organización coordinada alcanza la característica de actuación por representante, cuando en el contrato principal de prestación de servicio "REUTERS LIMITED" se reserva, ante ciertos incumplimientos de los abonados, bien cortar la prestación de servicio que ella realiza, bien retirar los equipos informáticos "que no son suyos, sino que pertenecen a su entidad filial", y son de contratación separada. 9º.- A juicio de la Inspección, mal puede defenderse que no existe un ordenador dedicado, al centro de comunicaciones instalado por "REUTERS LIMITED" en el edificio Herón, y que por ello la actividad de dicho centro de comunicaciones es preparatoria o auxiliar, si tenemos en cuenta que estamos hablando de una auténtica red de comunicaciones cuyo objetivo es la comunicación conversacional entre sus abonados hasta el punto de permitirles cerrar operaciones de mercado en tiempo record, en mercados tan dinámicos como los de materias primas, financieros o bursátiles. 10.- Existe una red inteligente, que ha originado que las importaciones de máquinas de tratamiento de información por "Reuters España, S.A." hayan sido en los años 1985, 1986, 1987 y 1988 las siguientes: 4.433, 5.868, 2.273 y 2141 respectivamente, por unos importes de 73.542.000 pesetas,

97.411.000 pesetas, 260.387.000 pesetas, y 187.068.000 pesetas respectivamente".

Esta Sala (una por todas la sentencia de 27 de noviembre de 1999; recurso num. 1749/1995 ) tiene declarado, en consolidado criterio jurisprudencial que la declaración de conocimiento del Inspector que contienen las actas goza de la presunción de veracidad configurada en el art. 1218 del Código Civil --presunción "iuris tantum" y no "iuris et de iure"-- por tratarse de un documento emanado de un "empleado público competente" en el ejercicio de su función y con las solemnidades requeridas legalmente --art. 1216 del mismo Cuerpo Legal--.

De los datos fácticos obrantes en las Actas de la Inspección que documentan el resultado de sus actuaciones se desprende que el contenido de éstas estaba suficientemente motivado y que no ha ocasionado indefensión alguna al contribuyente. No cabe duda que los Informes ampliatorios de la Inspección vienen a complementar lo expresado en las Actas. Aunque las Actas se hubieren limitado a reflejar los importes y conceptos a que responden, procediendo a la regularización tributaria del contribuyente, el sujeto pasivo ha tenido cumplido y oportuno conocimiento, durante el desarrollo de las actuaciones inspectoras, de las operaciones practicadas por la Inspección.

A ello cabe añadir que el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia describe en qué consiste el Servicio Daeling, "nos encontramos ante un supuesto de enlace de comunicaciones, no de suministro de información, no siendo de aplicación las excepciones al establecimiento permanente contenidas en el artº

5.3 del Convenio de doble imposición de 1975, y más concretamente en la letra e), sin que dicho servicio pueda considerarse como una actividad preparatoria o meramente auxiliar por el siguiente motivo. La entidad demandante pone a disposición de los suscriptores una red de comunicación de una información suministrada por los abonados, y para realizar dicha actividad los medios físicos de que dispone en España. Por lo que la información se recoge de terceros y se cobra la posibilidad de obtener información de terceros".

El recurso de casación tiene como finalidad someter al conocimiento del Tribunal competente el examen de la interpretación y aplicación de las normas y jurisprudencia realizadas por el Tribunal de instancia, por motivos legalmente tasados, y, en consecuencia, no cabe articularlo como si de una apelación o nueva instancia se tratase, y es evidente que el planteamiento que realiza la parte recurrente se aleja de la finalidad del recurso de casación, en tanto que lo que cuestiona no es la interpretación de la normativa aplicada, sino la calificación jurídica que realiza la sentencia tras la valoración de la prueba y de los hechos que considera acreditados la propia sentencia. La recurrente, de nuevo, en su recurso de casación muestra su disconformidad con dichos hechos y su valoración. En absoluto se desprende de los términos transcrito que la sentencia llegue a la conclusión de que la entidad recurrente sea una compañía de telecomunicaciones, muy distinto a que ponga a disposición de sus clientes una red de comunicación, que es lo que dice la sentencia; y correspondiéndole a la Sala de instancia la valoración de los hechos, que parten de la presunción iuris tantum que se ha puesto de manifiesto y del resto de pruebas y antecedentes articulados, no le bastaba a la actora, como hace, disentir de la valoración y aportar su propio parecer, le incumbía oponer alguna de las causas tasadas que permite a este Tribunal valorar los hechos tenidos por probados en la sentencia de instancia, o alegar la vulneración de alguna norma procesal, no hace ni lo uno ni lo otro, simplemente se limita a la luz de los hechos que la recurrente considera acaecidos y la calificación jurídica que los mismos le merecían, entender que no se estaba ante un establecimiento permanente.

En definitiva, la integración de hechos que hace la sentencia para concluir con la existencia de establecimiento permanente, no puede ser revisada en casación, cuando además la calificación se ajusta a los hechos considerados probados por aquella en el ejercicio de su función exclusiva de valoración de la prueba, sin que en modo alguno se haya demostrado su carácter manifiestamente ilógico o arbitrario, sin que se pueda considerar infringido el artº 5.3 del Convenio . La recurrente únicamente trata de justificar el desacierto de la apreciación -inherente a la labor hermenéutica realizada por el Tribunal de instancia- sin evidenciar que se trate de una interpretación que resulte contraria a lo dispuesto en la norma señalada como infringida por no haber sido aplicadas prescindiendo de las reglas de la lógica en la selección de las premisas, en la elaboración de las inferencias o en la obtención de las conclusiones. En definitiva la sentencia parte de una base fáctica y de una calificación que conllevaba la aplicación de la norma invocada.

También afirma la parte recurrente infringido el artº 7.1. y 2. del Convenio . El planteamiento que hace la parte recurrente es el siguiente, sólo cabe gravar los beneficios que, obtenidos en España, sean imputables a un establecimiento permanente, artº 7, 1. y 2, en relación con los Comentarios al MCOCDE, que excluye el criterio de vinculación atractiva, decantándose por el denominado principio de vinculación efectiva. Por lo que si se desarrollan tres actividades, servicios de información económica, importación de equipos informáticos (Trading Room System) y Servicio Dealing, y sólo se ha considerado establecimiento permanente el Servicio de Dealing, con base a la Consulta Vinculante que excluyó los otros dos, en modo alguno puede entenderse que constituyan un servicio auxiliar o preparatorio, por lo que sólo cabía gravar los beneficios obtenidos por el Servicio de Dealing.

El artº 7.2 del MCOCDE efectivamente utiliza el criterio de empresa separada (arm·s length). Mas para su aplicación resulta necesario que estemos ante el supuesto de empresa separada. Esto es, en este caso tres actividades independientes y propias que sean diferenciadas y, respecto de las preparatorias o auxiliares que no constituyan una parte esencial o significativa de la actividad del conjunto de la empresa. Pero de los hechos probados, de los que nos hemos ocupado ampliamente ut supra, cabe concluir con la sentencia de instancia (Fundamento Jurídico Séptimo): "sin que dicho servicio pueda considerarse como una actividad preparatoria o meramente auxiliar por el siguiente motivo. La entidad demandante pone a disposición de los suscriptores una red de comunicación de una información suministrada por los abonados, y para la realizar dicha actividad los medios físicos de que dispone en España. Por lo que la información se recoge para terceros y se cobra la posibilidad de obtener información de terceros". A nuestro entender, resulta diáfano que los servicios prestados, las tres actividades desarrolladas, conforman la esencia de la actividad de la empresa en su conjunto, íntimamente entrelazadas entre sí, dentro de una misma organización. Y a ese resultado se llegó en la valoración de los hechos, como ha quedado dicho, por lo que cabe reproducir lo dicho anteriormente respeto de los límites para combatir en el recurso de casación la valoración de la prueba y los hechos tenidos por acreditados en la sentencia de instancia.

Con imposición de las costas causadas, por imperativo de lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, con la limitación respecto de honorarios de la asistencia jurídica de la parte vencedora de 3.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.

Desestimar el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 27 de febrero de 2003 de la Audiencia Nacional, Sección Quinta, recurso 611/2002 .

Con imposición de costas con el límite señalado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.