STS 1070/2009, 2 de Noviembre de 2009

La acusada Adelaida, nacida el 25 de noviembre de 1968, sin antecedentes penales, con estudios primarios, natural y vecina de Alquerías y con estímulos culturales propios del entorno rural en el que nació y venía desenvolviéndose, desde al menos el año 2001, el retornar de Alemania, donde se había trasladado y había permanecido largo tiempo por razones laborales su tío carnal D. Virgilio, para instalarse otra vez en la casa que poseía en el pueblo, las precarias condiciones de habitabilidad de un inmueble sin agua corriente y su deficitario estado, la avanzada edad de su morador y el declive de facultades, movieron a la acusada y a su madre, tanto por razones de parentesco y proximidad domiciliar, como por la condición de célibe y el discreto patrimonio inmobiliario con que contaba y también la pensión que percibía, a remediar o aliviar las deplorables condiciones físicas que rodeaban a su tío, dispensándole atenciones y cuidados en la confianza de ser instituida heredera o agraciada al menos con alguna manda.

La progresiva pérdida de aptitudes del Sr. Virgilio determinaron su ingreso en el Hospital "Mesa del Castillo", en Murcia, donde permaneció desde el 18 de noviembre de 2001 hasta su fallecimiento el 29 de marzo de 2004, generándose gastos médico-hospitalarios facturados al Servicio Murciano de Salud, que los abonó puntualmente, circunstancias que llevaron a su sobrina, la acusada, a promover con asesoramiento jurídico, expediente de incapacidad sustanciado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia con el núm. 401/02 siendo nombrada tutora por Auto de 18 de julio de 2002, con facultades de administración y disposición de bienes del incapaz.

En esa condición, promovió también actuaciones encaminadas a obtener autorización judicial para la enajenación de bienes del sometido a tutela e incapacitado, obteniendo el 9 de enero de 2004 habilitación judicial para enajenar una finca rústica situada en Almoradía de ha., 21 a. y 32 ca., predio que vendió el 26 de marzo de 2004, tres días antes del fallecimiento de su tío, a Doña Paula por precio escriturado de 75.000 euros, de los que 60.000 euros fueron ingresados el 31 de marzo de 2004 en la cuenta originariamente abierta por su tío en la oficina de Cajamurcia en Alquerías, en la que figuraba como autorizada la acusada, y los 15.000 euros restantes se entregaron en metálico a la acusada.

El día 16 de enero de 1997 D. Virgilio otorgó testamento abierto ante el notario de Santomera instituyendo heredero universal a su sobrino D. Hilario, que le acompañó a la notaría y recibió y custodió la primera copia de la disposición testamentaria, sin que haya podido demostrarse que al tiempo de realizar las disposiciones y reintegros previamente relatados, tuviere conocimiento cabal y fehaciente de este hecho.

La acusada dispuso por una parte de los 15.000 euros que había recibido en metálico y por otra, del total importe del saldo de la cuenta abierta en Cajamurcia, en cada uno de los momentos en que realizó los reintegros que a continuación se indican:

a).- El día 31 de marzo de 2.004, dos días después de haber fallecido el titular de la cuenta, y valiéndose de la autorización para disponer de la misma que estaba aún aparentemente vigente ante la entidad bancaria, efectuó un reintegro de 3.600 euros.

b).- El día 5 de abril del mismo año, realizó un segundo reintegro por cuantía de 6.000 euros.

c).- El día 21 de abril siguiente, hizo un tercer reintegro ascendente a 18.000 euros.

c).- El día 27 de abril del mismo año, efectuó un cuarto reintegro por cuantía de 29.000 euros.

e).- Y por último, el 3 de mayo de 2.004, llevó a cabo un último reintegro por 2.401 euros que quedaban en la cuenta, procediendo a la cancelación de la misma.

g).- Igualmente fue realizando mensualmente extractos de la cuenta bancaria de las cantidades percibidas por el Sr. Virgilio de la Seguridad Social española y alemana, sin que haya dado justificación alguna de su importe.

La acusada realizó inversiones por importe superior a 15.000 euros que redundaron en utilidad de la persona o bienes del incapacitado".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Adelaida de los delitos de apropiación indebida y estafa por los que viene acusada, declarando de oficio las costas del proceso.

Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme procédase a su ejecución por las normas del Código Penal de 1995 ".

3 .- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION : Único .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 14.3 CPenal, y no aplicación de los arts. 252 y 248 en relación con el 249 y 74.1 del mismo texto legal.

5 .- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación de Hilario, se ADHIRIÓ AL RECURSO, y la representación de Adelaida pidió su inadmisión, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 22 de octubre del año 2009.

Planteamiento. La sentencia recurrida absolvió a la acusada Adelaida, que había

nacido el 25.11.1968, de los delitos siguientes:

1. Un delito de estafa procesal de los arts. 248 y 250.1.6º, que solo le imputó la acusación particular en nombre de Hilario, relativo a un expediente de autorización para enajenación de dos fincas de un incapacitado, Virgilio, que había nacido en 1933, había trabajado en Alemania hasta su jubilación y sufrió un accidente de tráfico aquí en España del que no llegó a recuperarse del todo, que le produjo un cuadro de demencia postraumática evolucionado, causa de su declaración de incapacidad para gobernarse por sí mismo; habiendo fallecido en el hospital donde estuvo asistido dos años y cuatro meses, desde noviembre de 2001 hasta el 29.3.2005 en que falleció.

   En la sentencia de incapacitación se nombró tutora a dicha Adelaida, sobrina carnal del citado Virgilio .

   Se absolvió de esta pretendida estafa procesal (pág. 6, párrafo II de la sentencia recurrida), porque no hubo prueba de argucias procesales o maniobras fraudulentas con eficacia suficiente para engañar a la autoridad judicial que dictó la resolución de 9.1.2004 por la que se autorizó la venta de una de las dos fincas con denegación respecto de la otra.

   Esta absolución quedó firme al no haber sido objeto del presente recurso de casación.

2. El Ministerio Fiscal y la acusación particular calificaron los hechos como apropiación indebida y estafa continuada, todo ello agrupado en un solo delito continuado. Los hechos se referían a esa compraventa que se hizo con autorización judicial previa por precio de 75.000 euros, de los que Adelaida se quedó con 15.000 que invirtió en atenciones a su tío Virgilio, ingresando los otros 60.000 en una cuenta de Cajamurcia de la que era titular este último y respecto de la cual estaba autorizada para disponer su tutora, la acusada Adelaida .

   1. Respecto de esos 15.000 #, a los que se refería el pretendido delito de apropiación indebida, la Audiencia Provincial absolvió por entender que se habían acreditado gastos en beneficio de Virgilio en cantidad suficiente para cubrir esa suma (pág. 6, párrafo I).

   2. Además, entre el día 31 de marzo de 2004, dos días después de haber fallecido el titular de la cuenta, hasta el 3 de mayo siguiente, en poco más de un mes, Adelaida hizo cinco extracciones de esa cuenta de Cajamurcia, por un total de 59.001 euros, quedando cancelada. Claro es que esto fue posible porque ella ocultó el fallecimiento del mencionado titular.

   La sentencia recurrida considera delictivas estas cinco extracciones, sin duda porque las reputaba constitutivas de un delito continuado de estafa; aunque nada dice respecto de tal calificación, ya que en definitiva consideró interferida la culpabilidad de Adelaida ante la presencia de un error (pág. 6, párrafo III).

   A continuación el tribunal de instancia, en el final de ese fundamento de derecho 1º que concluye en la citada página 6 y en los siguientes (2º a 5º, págs. 6 a 11), razona al respecto calificándolo de error de prohibición vencible . Y absuelve porque explica ese error atribuyéndolo a una actitud imprudente de Adelaida que, se dice, pudo salir del mismo y no lo hizo -de ahí su carácter vencible-, pese a haber tenido a su alcance medios para ello, sin más que haber acudido al Registro de Últimas Voluntades y habiendo tenido trato con un letrado concreto, el que ha venido luego asumiendo su defensa en este proceso penal -salvo en el acto del juicio-, que era hijo de la compradora de la mencionada finca, en ese contrato autorizado por el Juez de Primera instancia al que antes nos hemos referido (apartado A).

   Como la estafa no puede cometerse por imprudencia (art. 12 CP ) hubo de absolverse.

   El error consistió en que ella se creía heredera, cuando no era así, porque Virgilio el 16.1.97 había otorgado testamento abierto a favor de otro pariente, Hilario, el querellante en este procedimiento penal, que le acompañó en tal otorgamiento.

Contra estos pronunciamientos absolutorios, relativos a dicha apropiación indebida y la estafa continuada, recurre ahora en casación el Ministerio Fiscal a través de un solo motivo acogido al art. 849.1º LECr, en el que se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 14.3 CP (error de prohibición vencible) y no haberse aplicado los arts. 252 y 248 en relación con el 249 y 74.1 CP.

Son varias las cuestiones que se suscitan en este recurso.

Comenzamos refiriéndonos al problema que es básico para todo lo demás. Se trata de uno de orden fáctico, pero que encaja en el recurso de casación porque lo que se impugna es la inferencia utilizada para afirmar la realidad de ese error. Cabe plantearse aquí por una de estas dos vías procesales: la tradicional del art. 849.1º LECr, que es la aquí elegida por el Ministerio Fiscal, o la del 852, mediante denuncia de infracción de precepto constitucional en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ya que en definitiva lo que se impugna en el resultado de una prueba de indicios.

De los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida relativos al tema del error, la última parte del 1º y el 2º tienen poco interés en este punto, ya que constituyen un correcto estudio doctrinal en relación a este tema y su tratamiento en el derecho penal.

Por otro lado, el 5º es aquel en el que se trata de la reconducción del problema a la existencia de una imprudencia, como ya se ha dicho.

Es en los fundamentos de derecho 3º y 4º donde se trata del tema que nos interesa: el aspecto fáctico respecto del error, donde se razona sobre la mencionada inferencia, en base a la cual se afirma que fue Adelaida quien, por unos u otros motivos, atendió a su tío cuando vino jubilado y soltero de Alemania, primero directamente y después, una vez ingresado en el hospital, a través de una cuidadora a quien retribuía. Ella -se dice en ese fundamento de derecho 3º- tenía una razonable expectativa de heredar a su tío, porque había sido quien se preocupó de este cuando regresó a su pueblo, fue nombrada tutora y tramitó el mencionado expediente de autorización judicial para enajenación de bienes inmuebles del incapacitado. Además, se dice que Adelaida tenía poca cultura, la correspondiente a los estudios primarios que había cursado en ese pueblo donde vivía, con los estímulos de formación propios del entorno rural en que había nacido y había transcurrido su existencia.

Ella declaró en el juicio oral que se creía heredera de su tío y estas manifestaciones las hizo suyas la Audiencia Provincial amparándose en esos argumentos que acabamos de exponer y teniendo en cuenta todo lo que había oído en ese acto solemne, donde declaró como testigo principal el querellante, que no tenía parentesco alguno con la acusada y que se enteró del fallecimiento de tu tío, del que conocía su condición de heredero, una vez transcurrido ya un tiempo importante -dos meses manifestó Hilario en dicho juicio, aunque la sentencia nos dice un mes al final de su fundamento de derecho 4º-.

Por otro lado, conviene poner aquí de relieve que las razones utilizadas por el Ministerio Fiscal (págs. 2 y 3 de su escrito) como fundamento de su recurso fueron tenidas en cuenta en la sentencia recurrida, de modo que los más importantes de ellos fueron los que sirvieron al tribunal de instancia para calificar el error como vencible, la posibilidad de haber acudido al Registro de Últimas Voluntades y de haberse asesorado de un letrado.

Ante lo dicho en esos fundamentos de derecho 3º y 4º solo cabe a esta sala expresar aquí que no es irrazonable ni ilógico -y además en este caso es lo más favorable para el reo- lo que se argumenta en pro del mencionado error. Hemos de añadir que en definitiva lo que ocurrió fue que la Audiencia Provincial creyó lo que la acusada manifestó al respecto en el acto del juicio oral.

Conviene decir también que hubo otros muchos testigos en el juicio oral, el empleado de Cajamurcia, la compradora de la finca, su hijo el abogado, la cuidadora que atendió al enfermo Virgilio en el hospital, un vecino para el cual había trabajado este último, otro que realizó tareas en las fincas del incapacitado que administraba la acusaba como tutora y algún otro más.

Con todo este acervo probatorio tuvo que formar su criterio la Audiencia Provincial respecto de si hubo o no error, y esto no puede controlarse en casación.

Resolvió en el sentido de considerar acreditado este error, como venimos diciendo; pero si lo hubiera hecho en sentido contrario posiblemente hubiéramos tenido que atenernos a lo que en definitiva se hubiera acordado. Nos hallamos, en conclusión, ante una inferencia razonada de modo aceptable. Y ello nos induce a rechazar este motivo formulado por el Ministerio Fiscal, también fundado en buenas razones.

Pero hay una equivocación en la sentencia recurrida que nos conduce a considerar que ciertamente fue mal aplicado al caso el art. 14.3, aunque ello de modo irrelevante, como explicamos a continuación:

1. No hubo un error de prohibición, sino un error de tipo.

   Este último existe cuando recae sobre uno de los elementos objetivos del tipo de delito de que se trate, "un hecho constitutivo de la infracción penal", nos dice el art. 14.1 CP .

   Tales elementos objetivos son los que aparecen en la definición que del delito de estafa nos ofrece el art. 248.1 : utilización de engaño, producción de error en otro, realización de un acto de disposición y perjuicio propio o ajeno.

   Este último elemento exige que el acto de disposición del sujeto pasivo del engaño haya producido un perjuicio para el mismo que dispone o para otra tercera persona. No cabe hablar de estafa si se saca dinero de una cuenta de la que es único titular una persona ya fallecida, cuando esta persona es el heredero; pues el heredero es quien se coloca en el mismo lugar del causante de la herencia. Tampoco hubo dolo de engaño: ignoraba que estaba engañando, y no quería engañar precisamente por su error.

   Ella no fue heredera de Virgilio, lo fue otro pariente, Hilario . Si realmente la heredera hubiera sido Adelaida la perjudicada por las extracciones del dinero de Cajamurcia habría sido la misma persona que hizo esas extracciones: no habría existido en tal caso perjuicio ni para el disponente ni para ninguna otra tercera persona: ciertamente habría faltado tal último elemento constitutivo del delito de estafa del art. 248.1 .

   Así pues, nos hallamos ante un error de tipo, y no ante un error de prohibición.

2. Esta última clase de error existe cuando el falso conocimiento o la ignorancia versa "sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal" (art. 14.3 ), algo que en estos casos es inherente al propio error de tipo, como queda de manifiesto en el caso presente, en el cual la señora que se creía heredera y sacó dinero de la cuenta del difunto evidentemente creía que su comportamiento era lícito. En tal colisión de normas ha de considerarse de aplicación preferente el art. 14.1 : el error de prohibición tiene carácter subsidiario respecto del error de tipo. Así ha de entenderse como consecuencia del lugar lógicamente prioritario que ocupa este elemento del delito, la tipicidad (en la llamada teoría del delito de la parte general del Derecho penal) respecto del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el tema del error de prohibición.

3. Así pues, es un error de tipo lo que la sentencia recurrida califica de modo reiterado como error sobre la licitud de su comportamiento o sobre la antijuricidad de su conducta, esto es, como lo que conocemos como el error de prohibición definido en el art. 14.3 CP (o error de mandato si se tratara de un delito de omisión).

   Pero esto carece de relevancia, como ya hemos anticipado, porque a dicho error no se le aplicó el régimen jurídico ordenado por dicho art. 14.3 CP que manda aplicar la pena inferior en uno o dos grados, sino lo dispuesto para el error de tipo, en el 14.1, esto es, castigar, en su caso, como imprudente el delito cometido por error vencible, como ya se ha dicho.

   Es sabido que la expresión " en su caso " quiere decir que, para que pueda sancionarse el delito cometido mediante error de tipo vencible, es preciso que se trate de infracciones en las que la modalidad de comisión (u omisión) por imprudencia se encuentre expresamente prevista en la ley (art. 12 CP), como ocurre por ejemplo con el delito de homicidio, lesiones graves o blanqueo de capitales (arts. 142, 152.1 y 301.3).

   Como el delito de estafa es esencialmente doloso, pues no hay norma alguna que prevea la sanción para los casos de imprudencia, ha de estimarse correcto el correspondiente pronunciamiento absolutorio respecto del delito continuado de estafa; siendo de aplicar esta misma razón para absolver también de la apropiación indebida, caso de que se hubiera considerado existente en el presente caso, como pretende el Ministerio Fiscal. CUARTO .- Por lo dispuesto en el art. 901 CP, hay que declarar de oficio las costas de este recurso.

   3. FALLO NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley formulado por el MINISTERIO

   FISCAL contra la sentencia que absolvió a Adelaida de los delitos de estafa y apropiación indebida, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia con fecha veintidós de diciembre de dos mil ocho, declarando de oficio las costas de este recurso.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

   PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Delgado Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.