STS 1041/2009, 22 de Octubre de 2009

El Juzgado Central de Instrucción nº 4, instruyó sumario nº 2/2003, contra Elias, María

Consuelo, Elvira, Torcuato, Pio, Juan Enrique, Apolonio, Verónica, Clara, Guillermo y Penélope por delitos contra la salud pública, blanqueo de capitales y falsedad documental, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 25 de abril de 2005, en el rollo nº 2/2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"I.- Dentro de organizaciones de los países productores de cocaína en Latinoamérica, en el año 2000 se preparaba la exportación a España de dicha mercancía y Elias quien desde el año 1998 se encontraba en libertad provisional, pues había salido de prisión dada la enfermedad que padecía, toda vez que se encontraba imputado por un delito contra la salud pública sobre el que ya ha recaído resolución firme condenándole a una pena de 18 años de prisión, y Elvira tenían contacto con ellas para llevarlas a cabo. Con dicho fin personas no identificadas y que se hicieron llamar " Candelaria " e " Carlos Francisco " contactaron con María Consuelo, y le propusieron intervenir como almacenista en un negocio de importación de mercancías, para lo que ellos le pagarían una cantidad mensual, el coste de la infraestructura y un porcentaje del total de mercancía finalmente remitida.- María Consuelo, diagnosticada de "Juego Patológico", presentaba entonces y sufre en la actualidad, merma de grado en el control de los impulsos debido a dicho diagnóstico. En esta situación y movida por la posibilidad de obtener dinero para mantenerse y sufragar su adicción al juego, aceptó llevar a cabo los trámites que se le proponían para la realización del prometido negocio que iba a realizar estaba realizado con el tráfico de droga. Firmó la constitución de la Sociedad Hiperbianca; buscó una nave en el Polígono Larena-98SL., sito en el Km. 29 de la N-IV término municipal de Valdemoro (Madrid), y el 28 de junio de 2000, alquiló a nombre de la indicada sociedad la nave nº 20 del citado Polígono a su propietario, la Sociedad Crespo y Vilezas. María Consuelo no tuvo que realizar ningún desembolso, y recibía en efectivo de la tal " Candelaria " la cantidad correspondiente a la renta de la nave alquilada.- Llegado el mes de abril de 2005, " Candelaria " comunicó a María Consuelo que ya iba a llegar la mercancía esperada, le encomendó que alquilara una carretilla elevadora para proceder a la descarga en la nave, que buscara "camioneros" para que días después lo cargaran a otro camión y trasladaran en él parte de la mercancía a Barcelona.- II.- Elias, en libertad provisional por otro procedimiento penal desde el año 1998, constaba dado de alta en el Colegio de Abogados de Madrid y conoció a Elvira en razón de su condición de abogado en fecha indeterminada del año 2000 en Madrid. Ambos tenían contactos con personas no identificadas que preparaban la exportación de cocaína a España. En las Navidades del año 2000, Elvira marchó a su país Colombia y regresó a España el 3 de abril de 2001, día en el que ya se entrevistó con Elias .- El 13-4-2001 llegó al puerto de Valencia procedente de Brasil la embarcación "Carapalos" a bordo de la cual llegaban 4 contenedores con 48 fardos de madera serrada de pino procedente de Brasil. Dicha mercancía constaba remitida por Madeireira Reserva LMTD. Y dirigida a "Maderas Silvestre" con domicilio en Madrid.- Para realizar los trámites aduaneros, una persona no identificada utilizó los datos de " Carlos Francisco ", a quien había sido sustraído en abril de 1999 el carnet de identidad, y los encargó a la empresa Dunaza Aduanas SL. La corresponsal en Valencia de dicha empresa era "Itercoex" y llevó a cabo el despacho aduanero de la mercancía recibida, encargando a otra empresa, "Cotransa" el traslado a Madrid de los 4 contenedores. Todas estas sociedades desarrollaron las actividades empresariales que les eran propias, sin conocimiento de la ilicitud que ocultaban sus clientes.- El día 18 de abril de 2001, Elvira se reunió con Elias en la calle Santiago de Compostela, y dos días después, el 20 de abril, en Heron City (Madrid). El día 24 de abril de 2001 por la mañana, de nuevo Elvira es trasladada por Apolonio en su coche al encuentro con Elias . Tras la entrevista Elias la lleva en su propio vehículo y al descender le dice que los números de zapatos son 39, 40, 41, 42 y 43. Elvira el 25-4-01 da por el teléfono nº NUM000 a Apolonio dichos números para que los trasmita a otra persona. En todas estas reuniones los citados acusados ultimaban los detalles del tránsito de la droga llegada a España, operación que coordinaba principalmente Elias .- Simultáneamente, las personas no identificadas habían acordado con la empresa Cotransa el traslado de los 4 contenedores desde el puerto de Valencia al Polígono Industrial de Montecubas (Madrid). Contransa envió 4 caminos que salieron del puerto de Valencia el día 25 de abril y María Consuelo había alquilado un toro mecánico para facilitar las tareas de carga y descarga.- Para continuar con lo planificado, María Consuelo, conocedora ya de que estaba interviniendo en una operación de ilícita mercancía, había contactado en un establecimiento de valencia, donde sabía se reunían personas relacionadas con el sector del transporte, con Pio, Torcuato Y Juan Enrique, y les contrató para que proporcionaran un camión, se trasladaran a Madrid, cargaran la mercancía que ella les indicara y la transportaran a Barcelona.- El día 26 de abril de 2001, sobre las 9.30 horas de la mañana, María Consuelo fue en un vehículo Peugeot color azul a la nave para recibir a los cuatro camiones de "Contransa". Habían llegado ya dos de los camiones y a las 11'50 lo hicieron los otros dos. Le acompañaban Torcuato Y Juan Enrique que descargaron la mercancía, en tanto Pio daba vueltas en el vehículo Peugeot vigilando la zona, pues los tres acusados eran ya sabedores de que se trataba de una operación relacionada con el tráfico de drogas.- A las 12 horas del día 28 de abril de 2001, el procesado Pio junto con Torcuato y Juan Enrique, llegan a la nave en el camión matrícula F-....-FD con remolque matrícula F-....-F, de los que era dueño Pio, socio de la Cooperativa Valenciana Limitada de Transportes la Vall titular del citado remolque.- Al llegar los tres procesados a la nave nº 20 ésta fue abierta por Juan Enrique, quien portaba las llaves. Pio preparó la caja del remolque y a continuación los otros dos iniciaron con el toro mecánico, la carga de varios palés con la madera en el remolque F-....-F . Al ser detenidos por la policía acto seguido, el palé nº 39 estaba en la caja del remolque y el palé nº 43 estaba preparado en el toro mecánico. María Consuelo les había indicado la inclusión de la carga de los palés que contenían la droga.-El día 28 de abril, realizado el registro, autorizado judicialmente, en la nave nº 20, se encontró: en el palé nº 39, 389 envases; el nº 43, 220 envases; en el palé nº 40, 400 envases; en el palé nº 42, 391 envases y en el palé nº 41, 400 envases. Un total de 1800 envases. Analizado y pesado el contenido, arrojó un total de

1.802.660'5 gramos de cocaína con una riqueza media del 80'4%. La cocaína ha sido destruida el día 9 de abril de 2003. La cocaína tiene un valor medio de 5.678.193.- pts. El kilo (34.122'62 euros). El valor total de la cocaína es de 61.521.966.- euros.- IV.- Días después, la policía encontró en el mismo polígono de "Rompecubas", en la calle Miguel Servet otro camión marca Renault de color rojo y con la misma matrícula F-....-FD que el intervenido el día 26 con los palés de madera y la droga. Camión que tenía enganchado un remolque matrícula W-....-W Tras realizarse una revisión de los vehículos aparecidos con idéntica matrícula, se descubrió que el ocupado en la calle Miguel Servet, tenía CABEZA TRACTORA de la Marca Renault como el de la nave y su verdadera matrícula era YO-....-YG ; camión que había sido dado de baja por quien constaba como propietario Sergio . Su número originario de bastidor era el NUM001 y había sido limado. En su interior se encontró un permiso de circulación a nombre de la sociedad de Cooperativa Valenciana Limitada de Transportes La Vall, es decir la misma documentación del vehículo hallado el día 26 del que era dueño Pio . Este acusado había proporcionado a la empresa Trasmadar del Puerto de Sagunto la documentación de su vehículo para que el 20-11-00 confeccionara la placa de matrícula con los datos de éste, y que después colocó en el encontrado en la calle Miguel Servet.- Además, el remolque matrícula W-....-W, se correspondía con un remolque frigorífico de la marca Morofret, n°. de bastidor SA NUM002 y que figuraba a nombre del procesado Juan Enrique . Este acusado con la documentación de dicho vehículo encargó el 19-2-2001 las placas a la firma Accesorios Juvi y las colocó en el encontrado en la calle Miguel Servet que en realidad era vehículo marca Trabosa, con VIN NUM003 y matrícula K-....-K, siendo propiedad de Evaristo .- Juan Enrique y Pio actuaron de acuerdo con las anteriores manipulaciones. El vehículo con matrículas inauténticas había sito trasladado desde Valencia al polígono industrial donde fue encontrado por estos acusados con fines no esclarecidos pero relacionados con el transporte de los palés conteniendo la cocaína.- V.- Como ya se ha señalado, el procesado Elias, contra el que en su momento se seguían procedimientos por delitos contra la salud pública en el sumario 6/91 del JCI. n°. 5; por blanqueo de capitales PA. n°. 313/98 en la Sección 2ª de esta Audiencia y el PA. 195/95 del Juzgado Central de Instrucción n°. 5, al salir en libertad provisional buscó una fórmula económica para asegurar que el dinero que había ganado, y por consiguiente el beneficio económico obtenido como consecuencia de su actividad delictiva relacionada con el tráfico de drogas, permitiera el mantenimiento de su esposa e hijos, y así planeó la constitución de la sociedad Abuin Izquierdo S.L., para dar una apariencia de procedencia lícita a los beneficios obtenidos mediante las actividades ilícitas señaladas. Dicha sociedad fue constituida el 17-6-2000 por su madre Penélope, y su suegra Verónica, quienes eran ajenas a la finalidad perseguida por Elias . En la constitución en la que se desembolsó un capital social de 500.000.- pesetas, estableciendo para cada una de las procesadas una participación del 50%, y constando las citadas como Administradoras solidarias.- Penélope, es perceptora de una pensión de jubilación, posee el usufructo no liquidado por

18.000.000.- en que se valoraron sus derechos sobre la herencia de su esposo, tiene declaradas rentas de capital mobiliario en el impuesto sobre la renta correspondiente al año 1998.- Verónica, es perceptora de una pensión de viudedad, tiene declaradas rentas procedentes de capital inmobiliario y mobiliario en el año 1999.- Dentro del plan urdido por Elias para la finalidad descrita, ABUIN IZQUIERDO SL. el 19 de febrero de 2001 adquiere a la mercantil Anfra Sistemas SL. la totalidad de las 1,100 participaciones sociales por un importe de 11.000.000.- pesetas de la mercantil JF.Oil, SL. pagaderas a plazos en años sucesivos hasta el 2006. JF OIL SL. era titular de la finca n°. 7797 del Registro de la Propiedad n°. 4 de Vigo que constituyen los viales de entrada a la estación de servicio sita en la carretera de Caldes de Rey (Pontevedra). Una vez obtenida la titularidad de la empresa JF OIL, SL. Pedro Francisco decidió que debía contar con una persona de su entera confianza, que siguiendo sus instrucciones, realizara todo lo necesario para llevar a cabo los fines previstos. Esta persona fue su cuñado Guillermo a quien Elias le había tenido en su casa desde que se quedó huérfano como un hijo, pagándole los estudios de su carrera de abogado la cual terminó en el año 1999. Guillermo contó a su vez con la colaboración de Clara persona a la que se encontraba unido sentimentalmente. Tanto Octavio como Amanda, eran conocedores de la actividad que iban a prestar y cual era la finalidad de dicha actividad.- Así, desde el 12-2-2001 es nombrada Administradora Única de la sociedad JF Oil SL. la procesada Clara novia de Guillermo . Esta otorga plenos poderes sobre dicha mercantil al procesado Guillermo el día 26-2-2001, cuñado de Elias, desentendiéndose de la gestión.-Iniciada por consiguiente la operación de transformación de las ganancias ilícitas obtenidas por Elias procedentes del tráfico de drogas en la misma fecha la sociedad Abuin Izquierdo, SL. adquiere a la mercantil Anfra Sistemas SL. las 600 participaciones sociales de la sociedad mercantil JF. Carburantes SL. en 13.043.700 pesetas, precio aplazado en las mismas condiciones que para la sociedad JF. OIL SL.- JF CARBURANTES SL. es arrendataria de la explotación del negocio de las gasolineras y de los servicios complementarios del recinto apareciendo como propietaria PETROGAL de las fincas regístrales n°s. 11847,11891,11893 y 11892 del Registro de la Propiedad de Caldas de Reis (Pontevedra) donde están instaladas dos gasolineras con área de servicios.- Nuevamente el 12-2-2001 es nombrada Administradora Única de la Sociedad JF. Carburantes a la procesada Clara, y ésta nuevamente otorga plenos poderes sobre la mercantil al procesado Guillermo el día 26-2-2001, desentendiéndose del negocio.- Guillermo desde este momento, gestionó el negocio de las gasolineras y el patrimonio de ABUIN IZQUIERDO SL, llevando a cabo a beneficio de la citada sociedad y con conocimiento y asesoramiento de su cuñado Elias las siguientes transacciones.- a) EI día 27 de marzo de 2001 JF. Carburantes SL. adquiere la totalidad de las 500 participaciones sociales de la mercantil Saines Val SL por un importe de 40.000.000 de pesetas. Saines Val SL. era propietaria de la finca n°. 9754 del Registro de la Propiedad de Pontevedra y de un compromiso de clasificación urbanística con el Ayuntamiento de Pollo (Pontevedra) para la construcción de 20 viviendas. Para formalizar dichas operaciones Guillermo pagó a los transmitentes 8.000.000.- Ptas. en efectivo de señal y 32.000.000.- Ptas. el 23-3-2001 en dos talones con cargo a la cuenta de Caja Madrid NUM004 por un importe de 16.000.000 de pesetas cada uno a favor de Evelio Y Santos (titulares de Saines Val SL). Consta contabilizada en el activo del balance de la sociedad adquirente JF CARBURANTES SL correspondiente al ejercicio 2001 como inmovilizado financiero la cantidad de 192.323 87 euros aplicada a dicho fin.- b) Valiéndose esta vez de Penélope y Verónica, la sociedad ABUIN IZQUIERDO SL. adquiere las fincas regístrales en Las Rozas (Madrid) n°. 38.184 (Calle Jacinto Benavente 12-Duples 33); n°. 38.189 (Calle Jacinto Benavente 12-duplex 38 y n°. 38.190 (Calle Jacinto Benavente 12-duplex 39 Las Rozas), en Escritura Pública el día 7-3- 2001 comprándolas a la Sociedad Bañólas grupo de Gestión en los siguientes precios: Dúplex n°. 38 y 39, 114.19230 euros cada uno (19.000.000.-pesetas) y el Dúplex n°. 33 la cantidad de 107.388 54 euros (17.867.950.- pesetas). Se pagaron en total 2.462.050.- ptas., 2.460.050.- Ptas. y

1.250.757.- Ptas. y el resto del precio por subrogación en crédito hipotecario que las gravaba. Las viviendas n°. 38 y 39 fueron arrendadas por 120.000.- Ptas. mes en el mes de marzo de 2001. c) El 15 de enero de 1999 la procesada Verónica formaliza contrato privado de compra-venta con el grupo Bañólas Grupo de Gestión SA. de una vivienda sita en el parque empresarial de Las Rozas, finca registral 40.305 con una superficie de 104/6 metros cuadrados por un importe de 153.705'99 euros (25.574.526.- pesetas) mas el 7% de IVA; el 9 de febrero de 1999 las procesadas Verónica e Penélope formalizaron con la misma empresa contrato privado para la compra de la finca registral 40.278. vivienda de una superficie de 82 metros cuadrados por un importe de 126.01024 euros (20.966.340.-pesetas); proyectos de compra fallidos y en los que no se hizo ningún desembolso.- En enero de 2000 las mismas procesadas y para la sociedad ABUIN IZQUIERDO SL. concertaron en contrato privado la adquisición de 8 locales comerciales en la Calle Jacinto Benavente n°. 12 a la empresa TGH 2000 SL, por el precio de 662.646 50 euros (110.255.100 pesetas), habiendo desembolsado como señal la cantidad de 51.927 44 euros (8.640.000.- pesetas). Proyecto de compra fallido que ha ocasionado la pérdida de la señal pagada.- El día 23-9-1999 el procesado Guillermo, había adquirido el inmueble sito en la CALLE000 NUM005 de Las Rozas (Finca n°. nº NUM006 ) ) del Registro de Las Rozas, por un importe de 258.43520 euros (43.000.000.- pesetas). El contrato privado de esta compra se realizó el 13-9-99 con la empresa Gilmar por un importe de 252.425 08 euros (42.000.000.-de pesetas) y el valor declarado en escritura pública es de 210.35423 euros (35.000.000.- de pesetas). El procesado ha entregado a la empresa Gilmar en metálico (132.222 66 euros) 22.000.000.- pesetas. Cantidad que justifica con contrato privado de préstamo a interés del 12% y devolución a diez años, concedido por Carlos Miguel, amigo de la familia de Elias . El resto del precio se justifica por crédito hipotecario obtenido y que grava la propia vivienda. Guillermo y su novia Clara fueron a vivir en Villagarcía de Arosa, y desde el mes de diciembre del año 2000, Elias, su mujer e hijos viven en el domicilio de la CALLE000 nº NUM005, pagando por ello el costo de servicios e ingresando en la cuenta bancaria donde está domiciliada la hipoteca las cantidades de la misma.- El total de dinero comprometido asciende a 149.180.866.- pesetas (896.595 06 euros) y el pagado en efectivo sin justificación documental a

15.272.857.- pesetas.- Todos los acusados son mayores de edad y no tienen antecedentes penales computables en la presente causa." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"ACUERDAN:- CONDENAR A: Elias como autor responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, pertenencia a organización y encargado de la misma, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de 11 años de prisión y multa de 114.600.000 euros de multa, con la accesoria de inhabilitación absoluta para todo el tiempo de condena. Así mismo, debemos condenar a este acusado como autor responsable de un delito de blanqueo de capitales, derivados de los beneficios que ha obtenido por un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años de prisión, y 1.000.000 de euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Elvira como autora responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 90.000.000.- de euros de multa, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- María Consuelo como autora responsables de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, concurriendo atenuante muy cualificada de anomalía síquica con adicción a juego patológico que le impide actuar conforme a la comprensión de la ilicitud de sus actos, a la pena de 8 años de prisión y multa de 63.000.000.- euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Apolonio como autor responsable de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia y pertenencia a organización, sin concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 63.000.000.- euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Juan Enrique, Torcuato y Pio, como autores responsables de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 62.000.000- euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Juan Enrique Y Torcuato como autores responsables de un delito de falsedad documental sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 meses de prisión y 6 meses de multa con cuota diaria de 3 euros.- Guillermo como autor responsable de un delito de blanqueo de capitales derivado de las ganancias obtenidas por un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de prisión y multa de 1.000.000 de euros.- Clara como cómplice responsable de un delito de blanqueo de capitales provenientes de un delito de trafico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 500.000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Declarar el comiso de los camiones para el Fondo Nacional de la Droga, y aplíquese el dinero que les fue incautado a los condenados, a sufragar las demás responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa. Así mismo, procede el comiso de los siguientes bienes:- Finca n°. 7977 del Registro de la Propiedad de Vigo n°. 4 (Pontevedra) propiedad de J.F.Oil SL.- Fincas n°. 11847, 11891, 11893 y 11892 del Registro de la propiedad de Caldas de Reis (Pontevedra) propiedad de JF. Carburantes SL.- Finca n°. 9764 del Registro de la Propiedad de Pontevedra propiedad de la empresa Saines Val.- Fincas n°s. 38184 y 18190 del Registro de la Propiedad de Las Rozas (Madrid) propiedad de Abuin Izquierdo SL.- Finca 40305 del Registro de la Propiedad de Las Rozas (Madrid), propiedad de Abuin Izquierdo SL.- Finca n°. NUM006 del Registro de la Propiedad de Las Rozas (Madrid) propiedad de Guillermo .- Se confirma la aprobación de solvencias o insolvencias acordadas en las correspondientes piezas de responsabilidad civil.- Ténganse en cuenta el tiempo que los acusados condenados pasaron en situación de prisión provisional para abono en la presente causa, de no haber sido realizado su abono, en otra distinta.- Así mismo, acordamos ABSOLVER, a Penélope y a Verónica .- En cuanto a las acusadas absueltas las costas se declaran de oficio. En cuanto a los acusados condenados las cuotas serán satisfechas en la parte proporcional correspondiente según su interna distribución distinguiéndose entre autores y cómplices." (sic)

En dicha sentencia se formuló Voto Particular por la Magistrada Dª Rosa María Areteaga Cerrada.

Con fecha 5 de mayo de 2005, se dictó auto de aclaración, con la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA : Rectificar el error material de trasncripción producido en el fallo y voto particular de la sentencia 18/05 de fecha 25 de abril de 2005 dictada por este Tribunal en el sumario 2/03 en el sentido de hacer constar que donde dice " Juan Enrique Y Torcuato como autores de un delito de falsedad documental..." debe decir " Juan Enrique Y Pio como autores de un delito de falsedad documental.." (sic)

Notificada la sentencia y el auto a las partes, se prepararon recursos de casación, por el Ministerio Fiscal, Elias, Guillermo, Clara, Verónica y Juan Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Habiéndose dictado sentencia por esta Sala el 6 de septiembre de 2006 .

Con respecto al recurso anunciado por Torcuato se declaró desierto por auto dictado el 15 de diciembre de 2005 y el 29 de noviembre siguiente, se dictó auto desestimando recurso se súplica, interpuesto por dicho procesado, cuyos hechos son del tenor siguiente:

" PRIMERO.- En el trámite del presente recurso de casación 964/2005, ante la Audiencia Nacional se presentó escrito de preparación en el cual la representación de D. Torcuato ya designaba para la sustanciación del recurso abogado y procuradora.- SEGUNDO.- Recibidos los autos en esta sala del Tribunal Supremo, con fecha 7.10.2005 se dictó providencia en la cual, entre otros extremos, se acordó que el plazo para formalizar el recurso en nombre del citado D. Torcuato habría de ser el ordenado en el art. 873 LECr, es decir, en este caso el de quince días a contar desde el término del emplazamiento hecho en la citada Audiencia Nacional conforme a lo dicho en el art. 859 al que tal 873 se remite.- TERCERO .- Contra este pronunciamiento ha recurrido en súplica la citada representación del Sr. Torcuato .- CUARTO .- De tal recurso se ha dado traslado al Ministerio Fiscal que se ha opuesto a su estimación." (sic)

Su parte dispositiva dice así:

"LA SALA ACUERDA: NO HA LUGAR AL RECURSO DE SÚPLICA interpuesto por la representación de D. Torcuato contra la providencia mencionada en el antecedente segundo de la presente resolución, contra la que ya no cabe recurso alguno." (sic)

Contra dicha resolución el procesado interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que fue resuelto con fecha 2 de diciembre de 2008, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLO.- En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA.- Ha decidido.- Otorgar el amparo solicitado por don Torcuato y, en su virtud: 1º.- Reconocer su derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE).- 2º.- Declarar la nulidad de la providencia de 7 de octubre de 2005 y del Auto de 29 de noviembre de 2005, dictados por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 2-964-2005.-3º.- Retrotraer las actuaciones judiciales al momento anterior al de dictarse la referida providencia, a fin de que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, con respeto al derecho fundamental reconocido, dicte la resolución que proceda." (sic)

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. y 2º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por la inaplicación del art. 29 del CP, en relación con los arts. 63, 368 y 369.3 del mismo texto legal.

4. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por haberse conculcado el derecho a la presunción de inocencia.

5. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías.

6. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por haberse vulnerado el derecho a la igualdad. Renuncia al desarrollo del motivo.

7. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., por haberse denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.

8. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim ., por no expresar clara y terminantemente los hechos que se declaran probados. Renuncia al desarrollo del motivo.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 8 de octubre de 2009.

Aunque formulados bajo dos motivos diferentes procede examinar en primer lugar los

motivos quinto y séptimo, ya que su eventual estimación implicaría la casación, sin entrar en el fondo, de la sentencia recurrida con devolución del procedimiento a la instancia.

En ellos se formula queja, por un lado, de vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva y derecho al proceso con todas las garantías y, por otro lado, infracción procesal por quiebra de formas obligadas. Y en ambos es el mismo el fundamento invocado: la denegación de una prueba pericial analítica en la concreta forma en que venía solicitada por el recurrente.

La solicitud reclamaba la práctica anticipada cuya denegación da lugar al motivo quinto, y que la misma consistiera, según protesta en el motivo séptimo, en la práctica del análisis "en presencia" del perito designado por la defensa. De tal suerte que la emisión de informe por dicho perito en el juicio oral se circunscribiría a informar sobre el resultado de dicha pericia anticipada.

Debe advertirse que la práctica de prueba anticipada solamente puede solicitarse en los casos previstos en el artículo 657 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entre los que no se encuentra la realización por el perito de exámenes de la cosa objeto de pericia. Este reconocimiento es regulado específicamente en el artículo 725 de la misma ley .

Conforme a esta norma la suspensión para ese reconocimiento previo al informe tiene como presupuesto que los peritos consideren necesaria dicha suspensión y también ese reconocimiento previo.

La sentencia da cuenta de que el perito designado por la defensa no realizó dicha protesta, sino que asumió como creíble el método seguido por los peritos oficiales cuyos resultados asumió.

Falta pues la premisa invocada por el recurrente en ambos motivos. La actuación seguida en la producción de la prueba, cuya supuesta ausencia se denuncia inútilmente, fue la correcta y en ningún caso se produjo indefensión, la que, en ningún caso, tendría otro origen que lo manifestado por el perito propuesto por la parte que se queja. Se rechazan pues ambos motivos.

1.- Los motivos primero y segundo, aunque formalizados con invocación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, protestando un inexistente respeto a los hechos probados de la recurrida, lo que pretende es cuestionar, desde los así declarados, considerados como hechos base, la inferencia que lleva a establecer como hecho probado que el acusado conocía que lo que se disponía a transportar era droga.

Por ello dichos motivos se examinan conjuntamente con el cuarto, formulado al amparo del artículo

5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -omitiendo la debida cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - ya que en dicho motivo, bajo invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia, se combate igualmente aquella inferencia.

2. - Respecto al contenido y alcance de la garantía constitucional tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias núms. 998/09 de 20 octubre, reiterando lo dicho en las 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/ 2009 de 28 de septiembre; 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre, 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. 3.- La estrategia argumental del recurso parte de cuestionar la razonabilidad de la inferencia del juzgador de instancia y de ofrecer su tesis alternativa como más acorde a la declaración de hechos base probados.

No se cuestiona que el recurrente fue contratado, ("captado" según su expresión) para realizar un transporte. Y eso ocurre en la ciudad de Valencia, debiendo el transporte iniciarse en Madrid y tener como destino Barcelona. En el momento de la detención se encontraba, en Madrid, en la faena de carga de un palé, en el que el objeto cargado sobre él contenía droga. No se discute que la operación de carga tenía lugar en el interior de una nave en la que existía otro palé cuya carga también contenía droga estando, al momento de la detención, situado ese otro palé en la caja remolque de uno de los camiones. El camión utilizado poseía unas placas de matrícula que no le correspondían.

La sentencia parte además de un hecho, no admitido por este recurrente, pero acreditado por la declaración testifical de los agentes intervinientes: el acusado, con otros acusados, ya había estado días antes en la misma nave participando precisamente en la tarea de descarga y almacenaje en la nave de la droga que, días después, se afanaba en cargar para su transporte a Barcelona.

Pues bien, el día 26 el recurrente había llegado a la nave en la que lleva a cabo aquella tarea de descarga y almacenaje, actuó protegido por las labores de vigilancia que desplegó, conforme declara el hecho probado, D Pio, que era el dueño de uno de los camiones, en los que viajó este recurrente. Tal precaución en medidas de seguridad predicaba, por sí sola, la evidencia, para los protagonistas, de que la actuación así protegida era ilícita.

A ello se une las características de la nave en que, primero, se hace la descarga transportada por cuatro camiones desde Valencia, y, luego, se efectuó la carga de los contenedores que contenían la droga. Los signos de inactividad de la nave, coincidiendo con las medidas de vigilancia, no hacen sino reforzar la inferencia que ya por sí solo cabe hacer partiendo de que la manipulación de esa importante carga no es confiada por quien domina el tráfico sino a personas de su confianza, avisadas sobre la trascendencia del hecho, lo que implica comunicación de la naturaleza de las cosas objeto de manipulación.

Por todo lo anterior no solamente cabe establecer la corrección lógica de la imputación, sino la ausencia de apoyo de la tesis alternativa, que, por ello, no alcanza a suscitar objetivamente ninguna duda razonable sobre el hecho tal como es imputado, incluido el elemento subjetivo del conocimiento discutido en el motivo. El cual, por ello, rechazamos.

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el tercero de los motivos, se postula una calificación jurídica del grado de participación diverso del afirmado en la sentencia, que, se dice, habría vulnerado el artículo 63 del CP en relación con los 368 y 369 del mismo.

Estima el recurrente que su colaboración en la empresa delictiva no fue más allá de aportaciones secundarias, en modo alguno indispensables, circunscribiéndose a la carga y descarga de la mercancía de los camiones, sin acuerdos previos a tal actividad con los demás múltiples procesados.

Tal tesis no es aceptable pues, los hechos probados, respecto de los cuales no cabe hacer variación alguna en el cauce procesal que acoge este motivo, ponen de manifiesto que, respecto al transporte de la droga, los acusados fueron más allá de una contribución periférica, asumiendo su plena realización. Prescindiendo del debate sobre el deslinde que, con carácter general, se ha suscitado para identificar si un comportamiento es de autoría o participación, y si ésta es necesaria o de mera complicidad, ya dijimos recientemente en nuestra Sentencia 767/2009 de 16 de julio que el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS. 10.3.97 y

6.3.98 ). Por ello la doctrina de esta Sala STS. 1069/2006 de 2.11 ), ha establecido el criterio según el cual, y como regla general, en el tipo delictivo del art. 368 CP . y por expresa voluntad del legislador, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

También, excepcionalmente, se ha admitido la participación a título de complicidad. Y entre los supuestos allí recordados se cita: el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores, la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía, la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas, la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación, facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga, realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga, acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico, o, en fin, colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma.

Es evidente que los actos atribuidos al recurrente implican la asunción del transporte de la droga, acto típico por sí solo, de suerte que la intervención de otros dos acusados lo es con el mismo rango, sin que aquél asuma ninguna función secundaria.

El motivo se rechaza.

Desistidos los motivos sexto y octavo, el recurso ha de rechazarse en su totalidad, por lo que procede imponer al acusado las costas que del mismo derivan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.