STS 1056/2009, 30 de Octubre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 4 de Alicante instruyó Procedimiento Abreviado con el

número 302/2007, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 30 de enero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "A lo largo de los años2006 y 2007, una o mas cuya identidad se ignora realizaron los siguientes hechos:

1. - La sustracción en hora comprendida entre las 13,45 h y las 14 h del 18 de abril de 2007 del vehículo Mercedes Benz, clase C, color negro, matrícula ....-CCD, tasado en 25.300 euros, propiedad de Ángel, cuando se encontraba estacionada con las llaves puestas en la Avda. Callejón, de Polígono industrial de Canastells de San Vicente de Raspeig, llevando en su interior D.N.I, varias tarjetas de crédito, un GPS, la documentación de vehículo y objetos varios, efectos tasados en 409,63 euros. Posteriormente fue intervenido el GPS del mismo en el registro domiciliario de Constancio .

   El vehículo fue recuperado el 20-4-07 y trasladado al depósito municipal de Bacarot con desperfectos en el cristal del espejo retrovisor derecho, varios roces en el lateral derecho y golpe y un llantazo en la rueda trasera derecha, tasados en 950,36 euros.

2. - la sustracción cometida entre las 12 h del día 17 de agosto de 2006 y las 8 h de día 28 de agosto de 2006 del ciclomotor matrícula F-....-FBS, tasado en 300 euros, propiedad de Regina, estacionada por su novio Hermenegildo en la Avda. de Novelda de Alicante con una pinza en la rueda delantera, y conteniendo un caco tasado en 21,08 euros. Fue intervenida la Placa de matrícula del mismo en el registro domiciliario de Constancio .

3. - La sustracción cometida entre las 15 h de día 10 noviembre de 2006 y las 13 h del día 13 de noviembre de 2006, del interior del turismo .... CNP, propiedad de Candelaria, estacionado en la C/ Serrano de Alicante, tras romper e cristal triangular de la parte trasera izquierda, cogiendo una Radio CD y herramientas para el montaje de la rueda de repuesto, efectos tasados den 90,36 euros. Fueron intervenidos efectos del mismo, en concreto una hoja con la inscripción NUM014 Henner, en el registro domiciliario de Constancio .

4. - La sustracción cometida sobre las 17,30 horas el día 17 de abril de 2007 en la C/ CORFO de Alicante de efectos del interior del vehículo Seat León matrícula .... TMN, propiedad de Jose Ramón, estaciona por su esposa Miriam, rompiendo para ello el cristal de la puerta delantera izquierda, sustrayendo de su interior un bolso de piel marrón contenido documentación, tarjetas, 300 euros efectivo, juegos de llaves llaves y diversos efectos personales, tasado todo en 72,28 euros, y en 152,40 euros los desperfectos. Fueron intervenidos efectos del mismo en el registro domiciliario de Constancio, concretamente el bolso, DNI, agenda, tarjetas, juegos de llaves del domicilio y un juego de llaves del propio Seat León.

5. - La sustracción en hora comprendida entre las 1/20h y La 1/40h del día 17 de abril de 2007 en C/ San Quintín de Alicante, tras romper el cristal de la puerta delantera izquierda del vehículo Citroën C-3, matrícula .... SNS, propiedad de Eugenio, sustrayendo del interior un bolso de señora conteniendo documentación, tarjetas, 50 euros en efectivo y otros efectos, tasado todo en 78,31 euros, y en 125, 8 euros los desperfectos. Fueron intervenidos efectos del mismo en el registro domicilio de Constancio, concretamente el bolso, tarjetas, DNI, fotos y documentación variada.

6. - La sustracción en hora comprendida entre las 15,45 y las 18 h del día 5 de enero de 2007 en la C/ Princesa Mercedes de Alicante de efectos de interior del vehículo Seat Ibiza, matrícula E-....-UB, propiedad de Guadalupe, tras romper la luna trasera derecha, sustrajeron el bolso de Guadalupe conteniendo monedero, tarjetas, documentación, teléfono móvil, cargador y dos baterías, juego de llaves, gafas de sol, y décimos de lotería, efectos tasados en 1.293, 10 euros, y 3n 138,55 euros los desperfectos. Fueron intervenidos efectos del mismo en el registro domiciliario de Constancio, concretamente la tarjeta de Mercadona.

7. - La sustracción en el domicilio sito en la carretera Altea-La Nucia, DIRECCION000 NUM000 de Alfaz del Pi (Alicante), entre las 20,20 h del 31 de marzo y las 3 h, del 1 de abril de 2007, propiedad de Antonia, tras apalancar y doblar la reja de ventana de aluminio de un dormitorio, sustrayendo de su interior un joyero con diversas joyas, efectos tasados en 4.310 euros, y en 104, 82 euros los desperfectos. Numerosas joyas de las sustraídas fueron intervenidas en el registro domiciliario de Jose Enrique .

8. - La sustracción sobre las 4,10 h del día 8 de marzo de 2007, en Joyería Arias, sita en la Avd de la Constitución de Onil, propiedad de Amador tras violentar la reja metálica con ayuda de un puntal metálico tipo telescopio, penetrando en la zona del escaparate y con la ayuda de un mazo rompieron los dos cristales blindados de la joyería, sustrayendo numerosas joyas tasadas en 40.000 euros, y huyendo en un vehículo Audi. Los desperfectos han sido tasados en 1.500 euros. Fue intervenida uno de las joyas sustraídas a Benita en el momentos de su detención.

9. - La sustracción ocurrida entre las 21,15 h de día 8 de abril de 2007 y las 4 h del día siguiente, en el domicilio sito en DIRECCION001, NUM001 NUM002 de Villajoyosa, propiedad de Marcelino, tras violentar la reja de una de las ventanas del comedor, penetraron en su interior de donde sustrajeron un ordenador completo, una Play Station, varios perfumes, dos almohadas, un aspirador, y una bolsa conteniendo 350 euros en monedas, tasados los efectos en 1.446,89 euros y los desperfectos en 84.35 euros. Fue intervenido el ordenador en el registro domiciliario de Constancio .

   Sobre las 17 h del día 19 de abril de 2007, los acusados Constancio, Jose Enrique, Iván, Ramón y otro no juzgado aquí por su rebeldía, fueron detenidos por agentes del C.N.P., en la gasolinera Cepsa, sita en la Ctra, de Villafranqueza, conduciendo Jose Enrique un Renualt Megane, matrícula U-....-PP, ocupado por Constancio, y otro (en rebeldía), y en un Renault Megane, matrícula E-....-MM, conducido por Ramón, acompañado por Iván, llevando el acusado Jose Enrique el teléfono NUM003 (sujeto a intervención telefónica) y Constancio el teléfono NUM004 (sujeto a intervención telefónica), aparte de dos navajas intervenidas a Jose Enrique .

   La acusada Benita fue detenida sobre las 19,30 h del mismo día cuando se presentó en Comisaría de Policía, llevando puestos un anillo con cabeza de tigre con piedra negras y circonitas, anillad de doble vuelta bicolor (oro blanco y dorado), un anillo solitario, un colgante de cadena doble fina con círculos y láminas ovaladas, (siendo el anillo doble vuelta uno de los sustraídos en la joyería Onil, cuyo valor no ha sido tasado), teléfono móvil NUM015, un juego de llaves del domicilio sito en PLAZA000, NUM005 - NUM006 NUM007 de Alicante, recibo de la casa Oro Alicante, dos tarjetas de visita de la Joyería García, y otra de Peso de Oro.

   Por Auto de 19 de abril de 2007 se practicaron entradas y registros en los domicilios de sitos en PLAZA000, bloque NUM005, NUM006 NUM007 de Alicante, ocupado por el acusado Jose Enrique, y en la CALLE000, NUM008 - NUM008 NUM009 de Alicante, ocupado por Constancio, Landelino y Cirilo .

   En el domicilio sito en CALLE000 se ocupó (f. 76 y 77):

   En la cocina, las placas de matrícula del ciclomotor F-....-FBS .

   En la entrada del domicilio: un bolso de señora con documentación de Miriam, Jose Ramón y Eugenio .

   En el salón se intervino carera negra con herramientas, diversos papeles, el navegador GPS "Tom-Tom" sustraído a Ángel, y una tapa de filtro de aire "Yamaha"

   En la habitación señalada como nº 2 permiso de circulación a nombre de Constancio, ocho cartuchos 9 mm largo y 6 cartuchos detonadores calibre 9mm, tres piezas de sustancia vegetal prensada, llaves de moto, gafas, reloj, guantes maleta negra con 6 alternadores Volvo, Renault, etc, y dos motores de arranque, y una Plya Station.

   En la habitación señalada como nº 3 pasaporte y fotos de Landelino, revolver, marca Aminius, modelo HW, calibre 9mm, pistola detonadora "Reck" con cargador de 9 mm, dos balas 9mm, llaves de moto Suzuki, 7 relojes de las marcas Chanel, Omega, M. Rene, Cs Collectión, Geneve, Goger, Breitlin, gafas Luxotica, Gafas Gucc, joyas, tres teléfonos móviles, juego de llaves de moto ·Kymko" tarjeta de Mercadona a nombre de Guadalupe, Spray de defensa, cámara Canon, Nintendo DS, CD portátitl, carpeta con documentación a nombre de Cirilo, el ordenador sustraído a Marcelino (CPU negra, pantalla Captiva, teclado y altavoces), reproductor DVD "Unimde", PDa, cuatro carteras de piel, memoria Noxeo, medalla y pequiñas piezas, porcelana de bujía, zapato con etiqueta, taco con diversas fotos, factura a nombre de Mario, bolos marrón vacío, y bolso negro.

   En el registro practicado en el domicilio sito en PLAZA000, Bloque, NUM005, NUM006 NUM007 de Alicante, se ocupó (f.78):

   Diversos aparatos electrodomésticos, tales como TV marca Sagem, cámara Sony, Radio CD, cámara Olympus, cableado, aparato Smart TV, home cinema, PS II, teléfono Nokia.

   Bolsa de plástico con 680 pastillas.

   Balanza Salter.

   Placas de matrícula MF-....-UG .

   Estuche con útiles de barbacoa.

   Gafas.

   Joyas: pipa, 2 anillos, caballito, virgen, cofre, 2 cucharas, 1 tenedor, 1 cuchillo, botafumeiro, gato, 2 relojes de bolsillo, mechero, pastillero, cisne, plata grabada, 2 pendientes, 1 bastoncillo, abrecartas y medalla.

   Documentación BMW MF-....-UG .

   Cartera GUESS.

   Spray defensa.

   Joyero con anillo de plata, collar, 4 relojes (rolex, stko, gema, unene), pulseras y gargantillas, sustraído en el domicilio de Antonia en su chalet de Altea. Dos resguardos ingresos BSCH de Jose Enrique .

   Agendas con anotaciones numéricas y nombres.

   Joyero con gemelos, pulsera, 2 cadenas (2 de plata y una dorada).

   Un trozo de sustancia vegetal prensada (aproximadamente 50gr.).

   5 relojes stevenson, wyllada, rotra.

   TV LG, 1 DVD Phillips y 1 receptor Strem.

   Spray protección.

   Billete de 50 euros no auténtico.

   Balanza.

   Pasaporte de Jose Enrique .

   3 relojes Ellesse.

   1 reloj, 1 reloj-violín.

   Gargantilla, 2 cadenas y 2 pendientes.

   Joyero con 9 anillos, 6 pendientes, 2 cadenas y pulsera, 2 relojes (Omega y otro) y cruz.

   2 walkies, 1 auricular,

   2 gafas de sol.

   Copia de Auto y escrito de acusación.

   Se practicó entrada y registro en el domicilio de Ramón, autorizada por éste y en presencia de su letrada, sito en C/ DIRECCION002, NUM010 - NUM008 NUM011 de Alicante, con el siguiente resultado:

   En salón se intervino un pasaporte de la República de Argelia a nombre de Ramón, con nº NUM012, unos prismáticos, cuatro relojes, dos teléfonos móviles, una gargantilla con el nombre de Begoña, una esclava con el nombre de Begoña, y en el anverso la fecha 6-1-76, un microaudio marca Philips, una videocámara, marca Sony, con trípode y bolsa de transporte.

   Practicado informe pericial sobre la pistola detonadora "Reck", revolver detonador "Aminus" y cartuchos intervenidos (f. 399 a 407) resultó que la pistola y el revolver se encontraban en normal estado de conservación y evidenciaron un normal funcionamiento, no se encontraban modificadas para utilizar con las mismas munición armada con bala. Los cartuchos 9 mm, P.A Knall era aptos para su uso con la pistola detonadora "Reck", aunque evidenciaron un mal funcionamiento, y los cartuchos 9 mm Parabellun/Luger no eran aptos para su uso con ninguna de las dos armas remitidas, si eran válidos para ser utilizados con arma del calibre adecuado evidenciando un normal funcionamiento.

   Practicado informe pericial sobre la documentación intervenida, resultó ser que el permiso de residencia de España con NIE nº NUM013, a nombre de Constancio difería de su modelo original tanto en características morfológicas como en las medidas de seguridad que debía incorporar y de las que carecía, por lo que era íntegramente no auténtico.

   Analizadas las sustancias ocupadas por el Laboratorio de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, resultó que las bellotas de sustancia vegetal prensada resultó ser hachís con un peso de 23,8 gr con una pureza de 11,2%, y la media tableta de sustancia vegetal prensada 52,6 gr de hachís con una pureza del 2%, no detectándose estupefaciente ni psicotrópico en los 680 comprimidos con la inscripción "Sol".

   El precio ilícito del hachís en el mercado ilícito es de 5 euros el gramo. No consta acreditado que los referidos acusados formasen un grupo jerarquizado con la finalidad de cometer delitos. Tampoco ha quedado acreditado que al ser detenidos en la gasolinera Cepsa, sita en la Ctra. De Villafranqueza, sobre las 17 h del día 19- 4-07 fuesen a "asaltar a un ciudadano inglés" no determinado, en Benidorm"[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos condenar y CONDENAMOS a Constancio, como autor de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de 8 meses de Prisión y Multa de 8 meses a razón de una cuota diaria de 6# y costas proporcionales, absolviéndole del resto de los delitos por los que venía acusado.

Que debemos Absolver y absolvemos a los acusados Jose Enrique, Ramón, Iván y Benita de todos los delitos por los que venían respectivamente acusados, con declaración de las costas correspondientes de oficio"[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero y único.- Por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24 de la Constitución, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en su caso por infracción de precepto legal, concretamente del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del art. 849 .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, las partes recurridas se oponen e impugnan dicho recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal ; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de octubre de 2009.

El Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de instancia plantea,

en un único motivo con apoyo en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.1 de nuestra Constitución y el 579 de la Ley procesal, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haberse tomado en consideración por el Tribunal de instancia las transcripciones de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en su día por la Policía, lo que condujo a la absolución de los acusados respecto de varios de los delitos por los que fueron acusados.

El Ministerio Público, en definitiva, lo que solicita es que se anule la Sentencia de la Audiencia y que sea sustituida por otra, en la que se tengan en cuenta como prueba las referidas transcripciones, a fin de que, con base en ellas, pueda producirse la condena de los acusados en los términos en los que la misma fue solicitada por el Fiscal ante la Audiencia.

El Tribunal de instancia, tras rechazar los argumentos de los acusados, que denunciaban la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18 CE ) por defectos en la autorización judicial y ulterior control de las intervenciones acordadas, proclama, no obstante, la ineficacia probatoria de las transcripciones llevadas a cabo por la Policía respecto de las conversaciones que fueron intervenidas, toda vez que no se realizó una previa transcripción en árabe, recogiendo la literalidad de lo hablado entre los interlocutores para, seguidamente, efectuar la traducción a nuestro idioma, y la fedataria judicial se limitó a dar fe de ciertos fragmentos "aleatoriamente" elegidos de dichas transcripciones directamente traducidas al español.

El Fiscal en este Recurso afirma, con indudable acierto, que los obstáculos enumerados por la Audiencia para negar ese valor probatorio a las transcripciones no son razonables, toda vez que las cintas con las grabaciones se encontraban a disposición de las partes para cualquier comprobación que hubieren precisado acerca de su real contenido.

Pero, a partir de ahí, la falta de fundamento en apoyo de la pretensión del Fiscal es evidente, puesto que no resulta explicable el que, habiéndose solicitado inicialmente por el acusador público la audición en Juicio de las grabaciones obtenidas, ante la negativa del Tribunal a hacerlo, por considerarlo improcedente, el Fiscal se aquietó, sin hacer constar protesta alguna. Ni siquiera posteriormente, cuando en trámite de prueba documental la Defensa insiste en su ya antes anunciada impugnación de las transcripciones, el Fiscal reacciona, insistiendo, a su vez, en la necesidad de audición de las grabaciones.

El argumento ofrecido por los Jueces "a quibus" para no llevar a cabo ese trámite carecía totalmente de apoyo, pues el hecho de que las conversaciones grabadas se desarrollasen en lengua árabe y, por tanto, desconocida para los miembros del Tribunal y las partes, no era obstáculo alguno para su audición, íntegra o parcial, que debería haberse llevado a cabo, en todo caso y como tantas veces acontece, con la intervención añadida de intérprete que fuera realizando la traducción simultánea correspondiente.

Y a pesar de todo ello, como queda dicho, el Fiscal, sobre quien recaía realmente la obligación de aportar la necesaria prueba de cargo, máxime cuando expresamente los acusados habían negado en Juicio su participación en la referidas conversaciones telefónicas, no insiste en su solicitud ni formula, al no haber sido ésta atendida, la preceptiva protesta, imprescindible para abrir la vía a una ulterior impugnación por denegación de práctica de prueba pertinente, que pudiera conducir, de ser acogida por este Tribunal de Casación, a la consiguiente repetición del acto del Juicio en el que se procediera a dicha audición.

Ese habría sido el discurso procesal lógico ante lo acontecido, pero como ni la insistencia en la solicitud de audición de las grabaciones, ante la expresa impugnación por la Defensa del valor de las transcripciones, se produjo, ni la formal protesta por la denegación de la misma se hizo constar, ello fuerza ahora al Ministerio Público, en este Recurso, a interesar algo tan inaceptable, como que se proceda a la anulación de la Sentencia de instancia para posibilitar el dictado de una nueva, en la que se entre a valorar por los mismos Magistrados que dictaron la anterior unas pruebas que, en realidad, no llegaron a introducirse adecuadamente en el acervo probatorio.

Evidentemente, aunque había indudables razones para haber dado lugar a la audición de las conversaciones grabadas, procedimiento hábil para despejar todas las reservas incluidas en la formal impugnación realizada por la Defensa, puesto que para eso precisamente ha de cumplirse como se cumplía con la exigencia de hallarse las cintas a disposición del Tribunal, lo cierto es que fue el propio Ministerio Público quien desatendió su obligación de agotar todas las posibilidades y requisitos exigidos para aportar el material probatorio de cargo en sustento de su pretensión condenatoria, por lo que, de acuerdo con todo lo dicho, ni podemos, desde nuestra posición, ordenar el dictado de nueva Sentencia en la que se valore unas grabaciones que no fueron adecuadamente introducidas en el debate probatorio ni tampoco la repetición de un Juicio, con audición de dichas grabaciones, que ni se nos solicita ni podría solicitarse por no haberse dado cumplimiento a los requisitos previos para denunciar la denegación de la diligencia.

Y menos aún entrar a valorar si con la prueba disponible, excluídas las repetidas transcripciones y puesto que no estamos ante la universal ineficacia probatoria derivada de la vulneración de un derecho fundamental, subsistían aún elementos suficientes para motivar la condena.

Razones por las que procede la desestimación del motivo y, con él, la del Recurso en su integridad.

A pesar del contenido desestimatorio de la presente Sentencia, al ser el recurrente el Fiscal, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas en este Procedimiento.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.