STS 841/2009, 16 de Julio de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Julio 2009
Número de resolución841/2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de Javier, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2008, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla por delitos de lesiones, malos tratos, detención ilegal y amenazas, contra Javier, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora Sra. Medina Medina y como parte recurrida Zulima representada por la Procuradora Sra. Fernández Jiménez y, Araceli representada por la Procuradora Sra. Martín Yañez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Carmona, incoó procedimiento abreviado número

54/2007, contra Javier y una vez concluso, lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 22 de julio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En la primavera de 2007 el acusado Javier, de nacionalidad venezolana y en situación administrativa irregular en España, comenzó una relación sentimental con Zulima, yéndose poco tiempo después a vivir a la casa de la madre de ésta, Araceli, sita en la Urbanización Las Monjas de Carmona, en la que también vivían Silvio, pareja de Araceli, y Modesta, hermana menor de Zulima de 16 años de edad.-Como quiera que la relación no iba bien, Zulima decidió darla por terminada y así se lo comunicó a Javier el 1 de agosto de 2007, quien reaccionó de forma airada, marchándose finalmente, tras decirle a Zulima y a su madre Araceli que volvería para vengarse.- La noche del 5 de agosto de 2007, Javier volvió a la vivienda de Zulima y su familia y se ocultó en el jardín. Cuando llegaron a la vivienda Zulima y su madre Araceli, Javier se abalanzó por sorpresa sobre Araceli cuando ésta se bajaba del coche, gritándole que la tenía que matar, al tiempo que la agredía con una botella de cristal rota que portaba, causándole a la referida lesiones consistentes en heridas en mejilla, ángulo mandibular y mentón izquierdo, así como erosión en tercio distal de antebrazo derecho, para las que precisó de tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura de las que tardó en sanar veintiséis días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas dos cicatrices de 4,5 cm y 1 cm, hipercroma, en la mejilla izquierda, otra cicatriz de 2,5 cm a la izquierda de éstas, hipercroma y ligeramente hipertrófica, una cicatriz de 2,5 cm en el mentón izquierdo, hipercroma y ligeramente deprimida y una cicatriz de 5 cm en tercio distal del antebrazo derecho, que causan perjuicio estético.- Acto seguido, el acusado se dirigió a su ex pareja, Zulima, que había salido de la casa en auxilio de su madre al oír los gritos, y le dijo "vengo a por ti, tú eres mía, como no vengas conmigo la termino de matar", mientras las conminaba a ambas a entrar al interior de la casa donde se encontraba convaleciente de un accidente, Silvio, al que el acusado agredió con la misma botella, en un muslo, propinándole también una patada en la cara, causándole lesiones consistentes en contusión mandibular y heridas inciso contusas en dorso de mano derecha y dorso de muslo izquierdo, para las que precisó de tratamiento quirúrgico, consistente en puntos de sutura y de las que tardó en sanar siete días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándose como secuelas dos cicatrices, una de 0,5 cm, hipercroma, en dorso de muñeca derecha y otra en forma de 7 en dorso de muslo izquierdo, que mide 2 cms una rama y 2,5 cms la otra.- Asimismo, el acusado se dirigió a Modesta, hermana menor de ex pareja que también se encontraba en el interior del domicilio citado, y le dijo que la tenía que matar.- Tras de ello el acusado agarrando a Zulima por el cuello y conminándola con la botella rota, la instó a que se fuera con él logrando así sacar de la casa a Zulima, -que se hallaba atemorizada por los daños que el acusado podía seguir causando a su familia- montándose ambos en su coche en el que se marcharon al tiempo que el acusado le decía a Zulima que antes pasarían por casa de su tío y que entre los dos le darían una paliza. Durante el trayecto el acusado condujo a velocidad muy superior a la permitida diciéndole a Zulima "o te mato, o nos matamos los dos, pendeja", causando a esta gran temor.- Finalmente el vehículo se averió, viéndose el acusado obligado a parar, manifestándole Zulima que estaba abortando y que necesitaba ir al Hospital, tras de lo cual logró que un coche al que pararon la auxiliara y la trasladara a un Centro Médico.- Como consecuencia de estos hechos Zulima sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico, contusión frontal y contusiones y erosiones en brazos y piernas, precisando la primera asistencia y 7 días para curar durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. Le han quedado como secuela un síndrome ansioso generalizado con cefaleas frontales, sensación de angustia, insomnio y miedo" (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Javier como autor de un delito de lesiones del artículo 150 del C.P . ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de acercarse a menos de 300 metros y comunicar con Araceli por un tiempo superior en un año al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia.

Como autor de un delito de lesiones del artículo 148.1 del C.P . ya definido, a pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de acercarse a menos de 300 metros y comunicar con Silvio por un tiempo superior en un año al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia.

Como autor de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de amenazas ya definido a la pena de 3 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de maltrato del artículo 153.1 y 3 del C.P . pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante tres años, con prohibición de acercarse a menos de 300 metros y comunicar con Zulima por un tiempo superior en dos años al de la duración de la pena de prisión impuesta en sentencia.

Como autor de un delito de amenazas graves ya definido a la pena de 1 año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de una falta de amenazas ya descrita a pena de 20 días multa con cuota diaria de 6 euros, con prohibición de acercarse y comunicar con Modesta durante 6 meses.

Condenamos asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las devengadas por las acusaciones particulares.

El acusado deberá indemnizar a Araceli en la suma total de 15.920,32 euros, a Zulima en la suma total de 9.350 euros y a Silvio en la suma de 3.350 euros. Declaramos de abono el tiempo que el acusado ha permanecido provisionalmente privado de libertad por esta causa.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el Auto de insolvencia del acusado dictado por el Juzgado de Instrucción" (sic) .

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Javier, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS

de CASACIÓN :

I .- Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim, por vulneración del art. 24 CE. II .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 163.2 CP. III .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, indebida aplicación del art. 150 CP .

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de junio de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la admisión del motivo primero y la impugnación del segundo y tercero del recurso.

Sexto

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 14 de julio de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación legal de Javier se formalizan tres motivos de impugnación contra

la sentencia de fecha 22 de julio de 2008, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condena como autor de sendos delitos de lesiones, detención ilegal, malos tratos y amenazas.

I .- El primero de los motivos, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con las exigencias inherentes al principio acusatorio (art. 24.2 CE ).

A juicio de la defensa, esa infracción se habría producido al imponerse a Javier la pena de 4 años de prisión por un delito de lesiones del art. 148.1 del CP, causadas a Silvio, cuando el Ministerio Fiscal solicitó la pena de 2 años de prisión por este mismo delito.

El motivo -que cuenta con el apoyo expreso del Fiscal, ha de ser estimado.

  1. El entendimiento jurisprudencial de las exigencias derivadas del principio acusatorio ha experimentado una notable evolución, de modo singular, en lo afectante al grado de vinculación del órgano decisorio respecto de la concreta petición de pena por parte de las acusaciones. La idea de que el Tribunal puede imponer la pena asignada al delito imputado desbordando la extensión solicitada por la acusación, ya que tal materia está reservada por la ley a la discrecional facultad de la Sala sentenciadora, había sido defendida en numerosos pronunciamientos, de los que las SSTS 21 octubre 1988, 12 junio 1989, 11 junio 1994, 661/1995, 22 de mayo, 951/1995, 2 de octubre y 625/1999, 21 de abril, son elocuentes ejemplo.

    Sin embargo, en el Pleno no Jurisdiccional para la unificación de criterios, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, se sometió a debate mantener o modificar esta línea jurisprudencial, obteniendo el respaldo mayoritario de la Sala un Acuerdo del siguiente tenor literal: " el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ".

    Tal criterio ha sido ya aplicado por esta misma Sala en numerosas resoluciones. Así, la STS 393/2007, 27 de abril, se refiere de modo expreso al ya mencionado acuerdo del Pleno, justificando el cambio de doctrina en la necesidad de un entendimiento más estricto de las exigencias inherentes al principio acusatorio. Con cita de la STS 1319/2006, de 12 de enero de 2007, se recuerda que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio, y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio, y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

    Como tiene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina -sigue razonando la STS 1319/2006 -, entre las exigencias derivadas de tal principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" (SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, 225/1997, de 15 de diciembre, 4/2002, de 14 de enero, F. 3; 228/2002, de 9 de diciembre, F. 5; 35/2004, de 8 de marzo, F. 2; y 120/2005, de 10 de mayo, F. 5 ). La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica (SSTC 53/1987, de 7 de mayo, F. 2; 4/2002, de 14 de enero, F. 3). De manera que «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992, de 27 de enero, F. 3; 95/1995, de 19 de junio,

    F. 2; 36/1996, de 11 de marzo, F. 4; 4/2002, de 14 de enero, F. 3).

    Dicho principio acusatorio deriva del derecho fundamental al proceso debido (proceso con todas las garantías: art. 24.2 de nuestra Carta Magna), y es manifestación, como decimos, del principio de congruencia y defensa. De modo que este principio ha de quedar restringido no solamente al factum sino a la misma calificación jurídica, y dentro de ésta, tanto al título de imputación (delito), como a la propia petición punitiva contenida en la más grave de las acusaciones. Cierto es que, con respecto a la calificación, han de tenerse en cuenta los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica, pero lo relevante ahora es la vinculación respecto a la pena en concreto solicitada, pues nuestra jurisprudencia anterior había sostenido que no se produce vulneración de tal principio cuando el Tribunal sentenciador se aparta de la concreta petición acusatoria y desborda su umbral, manteniéndose dentro de la banda prefijada por el legislador en el correspondiente tipo penal, si aquél motiva justificadamente tal elevación en consideraciones atinentes al caso enjuiciado, desenfocando en cierta manera el contenido del art. 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como consecuencia de este reproche casacional.

    Es, por otro lado, una consecuencia obligada de la misma aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción actual (idéntico al anterior art. 749.3 ), que para el ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso, establece: "... la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones ..." Obsérvese que la ley acentúa sobre la pena a imponer la cuantificación solicitada por las acusaciones, lo que, por otro lado, deja poco margen al intérprete, y responde además a la verdadera filosofía legal y estructural de todo el proceso penal, que se fundamenta en el principio acusatorio. Y no es posible argumentar que la motivación puede convalidar la vulneración de tal principio, cuando es el propio Tribunal, desbordando el umbral de lo pedido por las acusaciones, quien justifica la razón de tal comportamiento, pues entonces habrá quiebra del principio de defensa, ya que es obvio que las razones eventualmente aducidas por el juzgador no han sido evidentemente discutidas por las partes, ni pueden éstas por consiguiente tener oportunidad de refutarlas. En tal sentido, la oportunidad del debate contradictorio es la esencia del principio, ya que, como dice el Tribunal Constitucional: "lo que resulta esencial al principio acusatorio es que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación" ( ad exemplum, STC 278/2000 de 27 de diciembre ). De modo que el marco penal que sirve de presupuesto al principio acusatorio no puede consistir solamente en la calificación delictiva, sino en la propia penalidad solicitada, que condiciona las expectativas del derecho de defensa, y los concretos mecanismos que lo relacionan (como la posibilidad de suspensión o sustitución de condena, entre otros). Por lo demás, esta conclusión interpretativa se aplicará a todos los procesos penales, cualquiera que sean las normas procesales que lo regulen, o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos decir que un procedimiento es más acusatorio que otro. Y, finalmente, siempre el Tribunal podrá plantear la tesis a que se refiere el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la moderación que este Tribunal Supremo ha interpretado para su utilización, al efecto de corregir los manifiestos errores u omisiones en la estructuración de la pena solicitada por las acusaciones, dando oportunidad a todas las partes a un debate contradictorio.

    Con idéntico criterio, las SSTS 504/2007, 28 de mayo, 159/2007, 21 de febrero, 424/2007, 18 de mayo y 20/2007, 22 de enero, han proclamado como principio general la vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de pena formalizada por el Ministerio Público.

    B) La aplicación de esta doctrina al supuesto de hecho que enjuiciamos ha de traducirse, de forma necesaria, en la estimación del motivo. En efecto, el Ministerio Fiscal, única acusación que había traducido en términos jurídicos la agresión padecida por Silvio, había calificado las heridas padecidas por aquél, como constitutivas de un delito de lesiones del art. 148.1 del CP, interesando la imposición de 2 años de prisión.

    La Sala de instancia justifica la imposición de una pena de 4 años de prisión "... dentro de la mitad superior del marco penológico aplicable, visto el abuso de superioridad ejercido por el acusado en su agresión sobre la víctima que se hallaba prácticamente imposibilitado para moverse por hallarse convaleciente de una operación de pelvis, pese que las acusaciones no han solicitado la apreciación de la agravante del art. 22.2 del CP ".

    Sin embargo, no habiendo sido esa agravante objeto de formulación expresa por ninguna de las partes y habiéndose excedido el quantum de la pena solicitada por la acusación pública, la estimación del motivo es obligada, con los efectos penológicos que luego se expresan en nuestra segunda sentencia.

    II .- Los motivos segundo y tercero comparten fundamento, en la medida en que se formalizan al amparo del art. 849.1 de la LECrim .

  2. En el primero de ellos, se considera indebidamente aplicado el art. 163.2 del CP . Se alega que la condena de Javier se ha producido sin que concurran los elementos que la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para la apreciación del delito: a) que se elimine la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde desea permanecer o donde desea dirigirse; b) que tal privación de libertad se haya extendido durante un período de tiempo mínimamente relevante.

    En el desarrollo del motivo, pese a la falta de enunciado, la defensa de Javier reivindica la apreciación de la atenuante de reparación del art. 21.5 del CP .

    No tiene razón el recurrente.

    1. Es indudable que el tiempo durante el que se mantiene la ofensa al bien jurídico libertad ha de ser necesariamente ponderado por el órgano decisorio en el momento de formular el juicio de tipicidad. Hemos dicho que el delito de detención ilegal supone la privación de libertad ambulatoria del sujeto pasivo mediante conductas que puedan ser comprendidas en el significado de los verbos encerrar o detener . Es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante (cfr. SSTS 79/2009, 10 de febrero y 812/2007, 8 de octubre ). También hemos puntualizado que el hecho de que el delito se consume desde el momento inicial del encierro o detención, no excluye la consideración de que el principio de ofensividad exige una mínima duración de la acción típica, para que ésta alcance la relevancia necesaria (STS 48/2005, 28 de enero ). Sin olvidar que el mayor o menor lapso de tiempo durante el cual se proyecta el delito no es lo más relevante, pues lo esencial es la privación de libertad, aunque sea por breve espacio y el ánimo del autor orientado a causarla. Por ello -aclara la STS 1758/2003, 23 de diciembre -, por más que la consumación pueda ser instantánea, lo sería únicamente a partir del momento en que hubiera llegado a materializarse el encierro o la detención. Esto es, la colocación de alguien, mediante fuerza o intimidación, en una situación de privación efectiva de la posibilidad de uso de la propia libertad de desplazarse a otro lugar.

      Sea como fuere, conviene no olvidar que nuestro sistema constitucional no tolera lo que pudieran considerarse vulneraciones insignificantes de la libertad individual. O la libertad existe y como tal puede ser ejercida o la libertad está siendo menoscabada, en cuyo caso, el delito se consuma. Se trata, en fin, de tutelar un bien jurídico cuya vigencia ha de afirmarse con criterios cualitativos, nunca cuantitativos. Sin perjuicio, claro es, de que la efectiva intensidad de la ofensa a la libertad haya de ser modulada en el juicio de tipicidad y en el proceso de individualización de la pena.

      Es a partir de esos parámetros valorativos como tenemos que enjuiciar la corrección del juicio de subsunción de la Sala de instancia. Y para ello debemos atenernos, de forma exclusiva, a la descripción del factum. En él puede leerse que "... el acusado agarrando a Zulima por el cuello y conminándola con la botella rota, la instó a que se fuera con él, logrando así sacar de la casa a Zulima -que se hallaba atemorizada por los daños que el acusado podía seguir causando a su familia-, montándose ambos en su coche en el que se marcharon al tiempo que el acusado le decía a Zulima que antes pasarían por casa de su tío y que entre los dos le darían una paliza. Durante el trayecto el acusado condujo a velocidad muy superior a la permitida diciéndole a Zulima, causando a ésta un gran temor. Finalmente el vehículo se averió, viéndose el acusado obligado a parar, manifestándole Zulima que estaba abortando y que necesitaba ir al Hospital, tras de lo cual logró que un coche al que pararon la auxiliara y la trasladara a un centro médico".

      La lectura de ese fragmento pone de manifiesto lo siguiente: a) que la salida de Zulima del lugar en el que acababan de ser agredidos sus familiares más próximos se produjo mientras el acusado la agarraba por el cuello, exhibiendo una botella rota con la que, además, acababa de herir de gravedad a otras personas;

    2. la marcha de Zulima de su domicilio se produce por el temor que le causaba la actitud del recurrente y ante la necesidad de evitar que siguiera agrediendo a otros miembros de su familia; c) sobre la finalidad de la introducción coactiva de la víctima en el vehículo conducido por el recurrente y la ausencia de toda libertad por parte de aquélla, habla el hecho de que el propio acusado le dijera que iban a ir a casa de su tío para darle entre los dos una paliza; d) la imposibilidad de Zulima de liberarse de ese escenario de temor, que impedía cualquier acto de determinación voluntaria, queda evidenciada por los mensajes conminatorios que pronunciaba el acusado: "...o te mato o nos matamos los dos pendeja", así como por la alta velocidad -"... muy superior a la permitida"- que anulaba cualquier posibilidad de fuga del coche; e) finalmente, la interrupción de la ya consumada ofensa al bien jurídico se produce como consecuencia de la avería del automóvil, que permite a Zulima conseguir la parada de un coche y el traslado a un centro sanitario.

      En suma, el recurrente llevó a cabo una acción que anuló la libertad de movimientos de la víctima, colmando los elementos del tipo previsto en el art. 163.2 del CP, desde el momento en el que obligó a Zulima bajo amenazas a abandonar su domicilio, introduciéndola en su vehículo, lugar en el que reiteró las amenazas de muerte y del que la víctima logró escapar como consecuencia de una inesperada avería mecánica.

      No existió error de derecho en la calificación jurídica del factum, procediendo la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    3. Igual suerte desestimatoria ha de correr la alegación, en el escrito de desarrollo del motivo, de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del CP .

      La atenuante de reparación -decíamos en nuestra STS 319/2009, 23 de marzo - encuentra su fundamento en la disminución de la necesidad de pena a imponer, en términos estrictamente pragmáticos y en razones de índole preventiva, dado que la colaboración voluntaria del autor puede ser valorada como un indicio de su predisposición a una regeneración que disminuya su peligrosidad. La importancia de ese actus contrarius ha sido reiterada por la Sala Segunda que, en su STS 542/2005, 29 de abril, insiste en la exigencia del actus contrarius por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas. La STS 625/2001, 9 de abril, con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un actus contrarius al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que «lo decisivo es exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida». En este sentido la STS 737/98, 14 de mayo y el auto 2479/2000, 6 de octubre, precisan que solo un acto de reconocimiento de la norma violada puede constituir una prestación positiva adecuada para disminuir la culpabilidad jurídica y generar la correspondiente compensación respecto de la pena adecuada a la culpabilidad Por último se ha señalado también que en todo caso, en el relato ha de recogerse las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado (cfr. STS 831/1999, 28 de mayo ).

      Su invocación sobrevenida, introduciéndose como cuestión nueva, ajena a los debates del plenario y, por tanto, sin que hubiera sido integrada en el objeto del proceso, es motivo suficiente para acordar su rechazo. Al margen de ello, conviene tener presente que ningún propósito de reparación del daño queda evidenciado en el factum, en el que se describe que la parada del vehículo donde el acusado había retenido a Zulima se produce como consecuencia de una avería, esto es, por una causa ajena a la voluntad de Javier, que no desarrolla acto alguno encaminado a neutralizar el intenso daño a los bienes jurídicos libertad e integridad física de los familiares de Zulima - que ya había ocasionado. El hecho de que el acusado, como se razona, permaneciera en el hospital al que había tenido que ser trasladada la víctima, en lugar de emprender huída, no proporciona, sin más, el presupuesto fáctico que la aplicación de aquella atenuante exige.

      Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

      II .- El tercero de los motivos -también con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim -, considera indebidamente aplicado el art. 150 del CP, debiendo ser aplicado el art. 148.1 del mismo texto punitivo.

      A juicio del recurrente, el alcance de las lesiones ocasionadas a Araceli, no suponen la existencia de deformidad, conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda.

      El motivo ha de ser rechazado.

      Pues bien, es doctrina de esta Sala (cfr. SSTS 1512/2005, 27 de diciembre y 76/2003, 23 de enero ), que la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente. Para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un período curativo que deba considerarse médicamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior (STS núm. 2443/2001, 29 de abril ). Y, si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el «quantum» de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad (SSTS 2/2007, 16 de enero, 691/1994, 22 de marzo y 173/1995, 27 de febrero ) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales.

      En el caso que es objeto de nuestra atención, el juicio histórico describe que como consecuencia de las heridas padecidas por Araceli, ésta sufrió lesiones consistentes en "... heridas en mejilla, ángulo mandibular y mentón izquierdo, así como erosión en tercio distal de antebrazo derecho, para las que precisó de tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura y de las que tardó en sanar veintiséis días durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas dos cicatrices de 4,5 cm y 1 cm, hipercroma, en la mejilla izquierda, otra cicatriz de 2,5 cm a la izquierda de éstas, hipercroma y ligeramente hipertrófica, una cicatriz de 2,5 cm en el mentón izquierdo, hipercroma y ligeramente deprimida y una cicatriz de 5 cm en tercio distal del antebrazo derecho, que causan perjuicio estético" .

      La ubicación de las heridas, a los efectos de apreciar el subtipo agravado definido por la deformidad, encierra un valor interpretativo de primer orden. También es cierto que su apreciación exige algo más que una reflexión de pura geografía anatómica. La deformidad a efectos penales obliga a verificar un juicio valorativo en el que no caben consideraciones inspiradas en la simple constatación del lugar de las heridas. Sin embargo, con carácter general, las heridas en el rostro que exigen puntos de sutura, con el consiguiente vestigio estético derivado de la acción médica orientada a restañar esas heridas, encuentra pleno encaje en la deformidad a que alude el art. 150 del CP . Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala que no ha dudado en calificar como deformidad cicatrices en el rostro ocasionadas como consecuencia de una agresión (cfr. SSTS 745/2007, 21 de septiembre, 348/2007, 20 de abril y 2/2007, 16 de enero ).

      Por cuanto antecede, la Audiencia Provincial subsumió con corrección los hechos en el art. 150 del CP, precepto que no fue indebidamente aplicado, procediendo la desestimación del motivo, al amparo de los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

SEGUNDO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos estimar parcialmente el recurso de casación, por estimación de su primer motivo, por infracción de ley, interpuesto por la representación de Javier, contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2008, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida contra el mismo por sendos delitos de lesiones, detención ilegal y amenazas, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez, D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil nueve

Por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el Procedimiento Abreviado núm. 54/07, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Carmona, se dictó sentencia de fecha 22 de julio de 2008, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la

sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ Iº de nuestra sentencia precedente, procede la

estimación del primero de los motivos entablados, declarando que la duración de la pena de impuesta al recurrente -4 años de prisión- por las lesiones ocasionadas a Silvio, infringe las exigencias del principio acusatorio, procediendo la imposición de aquélla conforme al quantum solicitado por el Ministerio Fiscal -2 años de prisión-.

III.

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia, se deja sin efecto la condena de 4 años de prisión impuesta al acusado Javier, como autor de un delito de lesiones del art. 148.1 del CP, sustituyéndola por la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de acercarse a menos de 300 metros y comunicar con Silvio por un tiempo superior en un año al de la duración de la pena de prisión impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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