STS 743/2009, 20 de Julio de 2009

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2009:5470
Número de Recurso205/2009
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución743/2009
Fecha de Resolución20 de Julio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Teodosio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ª, que lo condenó por delito de insolvencia punible . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Julia Corujo. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Oviedo, instruyó procedimiento abreviado con el número 3/2007, contra Teodosio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ª que, con fecha 19 de Noviembre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO

Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

Teodosio, mayor de edad y sin antecedentes penales en su condición de Administrador único de la entidad mercantil Beimir S.L., declarada en estado de quiebra necesaria por Auto del Juzgado de Primera Instancia 2 de Oviedo en fecha 23 de enero de 2.002, posteriormente calificada de fraudulenta en virtud de sentencia de 13 de diciembre de 2.004, realizó entre otros los siguientes hechos con incidencia en dicho estado:

Con fecha 1 de enero de 2001 procedió a dar de baja una serie de bienes del activo fijo tales como aplicaciones informáticas, maquinaria, útiles y herramientas, M. auxiliares, andamios, encofrados, mobiliario y enseres, equipos proceso informático y material de seguridad por valor de adquisición de 11.836.515 pesetas y neto contable de 1.747.055 pesetas y el 30 de noviembre de 2001 mobiliario y enseres por valor de adquisición de 2.365.224 ptas y neto contable de 446.351 pts.

En fecha 2 de octubre de 2001 vendió a su esposa Felicidad la plaza de garaje nº NUM000 situada en el edificio de la CALLE000 NUM001 de Oviedo y el 5 octubre de 2001 el bajo comercial sito en la Avenida de Sama nº 67 del barrio de Requejo en Mieres, sin que dichas operaciones tuvieran como contrapartida la compensación encuenta corriente de un saldo que la misma tuviere a su favor como consecuencia de préstamos efectuados a la sociedad como se hizo constar contablemente. Ambos inmuebles fueron reintegrados a la masa de la quiebra tras interponerse demanda judicial por la Sindicatura.

El 27 de setiembre de 2001 vendió a Promociones el Caudal S.L. el solar denominado M8 en Mieres por importe de 35.000.000 pesetas originando una pérdida de 11.940.024 pesetas para la empresa Beimir S.L. dado que su coste de adquisición a la sociedad, según contabilidad había sido de 46.940.024 pesetas, si bien dicha perdida fue reintegrada a la sociedad por la entidad compradora tras una demanda interpuesta por la Sindicatura.

El 15 de noviembre de 2000, para lo que se denominó M6, compró a Blas, Agueda, Eleuterio y Concepción 1/3 de la casa habitación sita en el nº NUM002 de DIRECCION000 de Mieres lo que aparece contabilizado en la empresa, y con fecha 27 de marzo de 2001 compró los 2/3 restantes a los herederos de Eulogio y Concepción, compra que por el contrario no aparece reflejada en la contabilidad de la empresa, si bien posteriormente, en documento privado de 29 de marzo de 2001, vende a la Empresa Promociones y Construcciones el Cuetín S.L. la totalidad de al finca NUM002 como quedó reflejado en la contabilidad de la empresa.

El 11 de febrero de 1999 compró una finca en la DIRECCION000 de Mieres nº NUM003 a Mariana por 2.600.000 pts, si bien dicha operación aparece contabilizada por importe de 1.100.000 pesetas abonadas mediante transferencia bancaria.

El 24 de marzo de 1999 permuta con los hermanos Hermenegildo, Lucas y Raimundo la villa nº NUM004 por 5.000.000 de pesetas a cambio de una vivienda, dicha operación fue contabilizada de forma incorrecta.

El 19 de enero de 2001 compra a su esposa Felicidad un tendejón en la Villa nº NUM005 de Mieres por importe de 2.000.000 ptas, operación que consta anotada lo mismo que su pago en metálico.

El 8 de julio de 1999 firmó dos contratos privados con la empresa Yubana Bowling S.A. uno de compra de la finca identificada con los nº NUM006 y NUM007 de la CALLE001 de Mieres por 80.000.000 ptas y otro de préstamo por importe de 40.000.000 pts a cuya devolución fue supeditada el otorgamiento de carta de pago de la compraventa. En la contabilidad de la empresa únicamente consta anotada la primera de las operaciones.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Teodosio como autor criminalmente responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para la gestión o administración de sociedades mercantiles por idéntico periodo de tiempo, multa de ocho meses con cuota diaria de 10 euros, sufriendo caso de impago una día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. A que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Masa de la quiebra la suma 85.354,771 euros (14.201.839 pesetas) y al pago de las costas procesales causadas incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del procesado Teodosio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 4 del Código Penal relativo a la tipicidad de las leyes penales.

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 115 del Código Penal .

SEXTO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, en concreto, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a la presunción de inocencia.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de Marzo de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 29 de Mayo de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 23 de Junio pasado, comenzó en esa fecha y concluyó el 20 de Julio de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente interpone un primer motivo por quebrantamiento de forma al amparo

del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva.

  1. - Denuncia que no se hace pronunciamiento alguno sobre unas compras realizadas por la empresa en concurso de acreedores y concretamente sobre si las actividades que se relatan en los párrafos quinto a noveno de hecho probado han causado o agravado la situación de insolvencia de la sociedad. Añade que la sentencia se limita a darlos por probados sin analizar sus posibles consecuencias civiles o penales. Sostiene que se trata de cuestiones jurídicas, por lo que encaja en las previsiones del quebrantamiento de forma que ha invocado.

  2. - El planteamiento teórico del motivo es correcto pero su proyección sobre el caso concreto carece de consistencia. La resolución impugnada relata, con claridad y precisión, las operaciones realizadas y no se puede exigir que en una operación tan compleja que desemboca en una quiebra calificada como fraudulenta, plena de análisis y estudio de la contabilidad desmenuza, uno por uno todos los pasos dados hasta llegar al resultado jurídico final, se agoten todas las pretensiones de las partes. Es obvio que los párrafos en los que se describen compras contabilizadas, algunas de ellas de forma incorrecta y falsa, componen por sí mismas y sin necesidad de mayores argumentaciones un eslabón en la cadena delictiva que culmina con la quiebra fraudulenta.

  3. - La sentencia, de forma absolutamente correcta, se refiere a los requisitos para la valoración jurídica de las situaciones de insolvencia y pone especial énfasis en el comportamiento del deudor. Se refiere a continuación a la actividad probatoria desplegada y contesta de forma contundente que está acreditado que la situación de crisis se vió agravada por la actuación dolosa del recurrente y establece esta conclusión no sobre un juicio intuitivo sino sobre la sustracción de determinados activos patrimoniales, la ficticia regularización de cuentas y las ventas de solares. Por ello estimamos que se han abierto más que suficientemente la defensa de la tutela judicial efectiva y por añadidura la contestación a las cuestiones jurídicas planteadas por la parte recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO

Los motivos segundo y tercero, que tienen carácter complementario, según expresa el propio recurrente, se canalizan por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - El motivo segundo cita con precisión y detalle algunos asientos contables que figuran en el anexo del informe pericial que acreditan la existencia de una compensación de deudas con su esposa con la que realizó operaciones que están en la cadena causal de la insolvencia. Estima que las acusaciones no han presentado prueba alguna tendente a desvirtuar la documentación presentada y que ahora se alega. Mantiene que el informe pericial y los asientos contables acreditan la existencia de una deuda con su esposa que debe ser compensada.

  2. - La parte recurrente no puede pretender, en un caso de estas características, que su informe pericial sea el único que recoge la verdad absoluta y que debe imponerse a cualquier otro que exista en las actuaciones. Como se puede comprobar, existen dictámenes de los síndicos y del Comisario de la quiebra que contradicen las pretensiones del recurrente. Sus documentos no acreditan error alguno en la valoración probatoria realizada por la Sala sentenciadora y, por tanto, no evidencian la inocencia del condenado.

  3. - El motivo tercero se centra en una cuestión concreta afirmando que no es cierto que la venta del solar M8 lo fuese por un importe inferior al del mercado. Invoca la tasación que figura en los folios que cita y, además, añade que la reventa por el comprador supuso unos beneficios superiores a los 6.000.000 de pesetas. Reconoce que la operación produjo pérdidas económicas pero no de su venta a bajo precio sino de pagar un precio excesivo.

  4. - Esta realidad choca con la existencia de otros elementos probatorios que existen en las actuaciones y que acreditan, de forma inequívoca, la realidad de los términos de la operación inmobiliaria por lo que el documento apartado no acredita ni evidencia el error del juzgador.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

TERCERO

Los motivos cuarto y quinto los abordaremos conjuntamente ya que se refieren a cuestiones relacionadas con errores en la calificación jurídica de los hechos.

  1. - El motivo cuarto denuncia la vulneración del artículo 4 del Código Penal, relativo, según refiere, a la tipicidad de las leyes penales. En realidad, lo que viene a sostener es la indebida aplicación del artículo 260 del Código Penal, estimando que solamente debe ser aplicado en los casos en que la insolvencia provenga de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida. Es necesaria una relación de causalidad que lleve inequívocamente a una actuación delictiva y no una gestión incorrecta del patrimonio. Viene a sostener que todo procede de una mala gestión empresarial y vuelve a justificar las operaciones que ya han sido abordadas en motivos anteriores. En cuanto al elemento subjetivo, estima que no concurre ya que no concurre una actuación dolosa y que la aplicación de una pena nos lleva a la prisión por deudas.

  2. - Evidentemente, la redacción del tipo del artículo 260 del Código Penal, que por aplicación retroactiva resulta más favorable que las disposiciones que sancionaban las quiebras fraudulentas, no es demasiado precisa e incurre en una indebida referencia al dolo al incluir en la descripción del tipo lo que es innecesario, pues ya el artículo 5 del Código Penal establece, con criterio general, que no hay pena sin dolo o imprudencia, lo cual no es sino el reflejo lógico de la existencia de la culpabilidad como un de los elementos del delito.

  3. - Por ello, vamos a derivar el examen a la existencia o no de una conducta culpable y suficiente para desencadenar el resultado que pena el legislador. El artículo 260.1º del Código Penal castiga al declarado en concurso cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o la persona que actúe en su nombre. Este artículo que fue modificado por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de Noviembre, refuerza la autonomía de la jurisdicción penal en relación con las actuaciones civiles en el juicio concursal y sus posibles derivaciones respecto de la calificación de la conducta del concursado.

  4. - La expresión del legislador ha de entenderse en el sentido de integrar en el tipo aquellos actos que exterioricen una voluntad dirigida a perjudicar a los acreedores. El núcleo del delito es una o varias acciones que de manera maliciosa e intencionada estén encaminadas a provocar una situación de crisis o insolvencia. Entramos en el debate de si es una conducta que se consuma en sí misma como un delito de peligro que estimamos que sería impune si no ocasiona perjuicios ya que uno de los elementos del tipo es la crisis económica o la insolvencia y la situación de crisis económica indefectiblemente lleva aparejados una serie de resultados que no necesariamente deben ser cuantificados en cifras contables sino que pueden ser de otra índole como regulaciones de empleo, despidos, demoras en los pagos y un sin fin de consecuencias derivadas de una situación de crisis económica o insolvencia.

  5. - Es evidente que el acusado realizó de forma intencionada operaciones que por su contenido, tal como se describen en el inamovible hecho probado, indican claramente que se estaba deliberadamente buscando una situación de crisis y que incluso se pretendía evadir algunos bienes a través de operaciones que pudieran llevar a un alzamiento que no es objeto de acusación y condena en la presente causa. Sin necesidad de remitirnos a la declaración judicial de quiebra fraudulenta los hechos descritos tiene entidad suficiente para integrar, a través de las sucesivas operaciones, una voluntad decidida de situarse en situación de insolvencia

  6. - El motivo quinto suscita la infracción del artículo 115 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque no se expresa razonadamente cuáles son las bases en las que se fundamenta de los daños e indemnizaciones que se imponen. Esta cuestión que ya fue planteada por la vía del recurso de aclaración, fue desestimada por considerar que la petición excedía del ámbito concreto del recurso.

  7. - Invoca como argumento el Nuevo Plan General de Contabilidad esgrimiendo los parámetros de la valoración inicial, la valoración posterior y la amortización, así como el deterioro del valor y la baja.

  8. - Las normas del Plan General de Contabilidad pueden ser orientativas pero nunca vinculantes a la hora de fijar la responsabilidad civil procedente del delito que se rige por las normas específicas del Código Penal. El objetivo del proceso penal es, en primer lugar, la restitución a la masa de los bienes en su integridad, siempre que esta posibilidad esté abierta al no haber pasado a manos de terceros que los hagan irreivindicables. Como alternativas están la reparación y la indemnización de su valor que es lo que correctamente ha realizado la sentencia.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

QUINTO

El motivo sexto alega la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

  1. - Este motivo arranca de la sentencia del juzgado civil que declara fraudulenta la quiebra y que abre la iniciación del proceso penal. Sostiene que ahora, con la nueva Ley Concursal 22/2003, de 9 de Junio, la calificación del concurso como culpable no lleva aparejada la apertura o incoación de un proceso penal como consecuencia o efecto directo de la culpabilidad del concurso. Estima que, habiéndose incoado el procedimiento penal estando ya vigente la ley concursal, se ha infringido el sistema que instaura esta ley.

  2. - Reconoce que la Disposición Transitoria Primera establece que los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentran en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley, continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el derecho anterior. Alega equivocadamente, que estamos ante un precepto sancionador que debe ser interpretado restrictivamente, por lo que la incoación del procedimiento es una reminiscencia del procedimiento inquisitivo opuesto al acusatorio así como el doble requisito de procedibilidad y punibilidad que inoperaba para el enjuiciamiento de este delito.

  3. - La pretensión es absolutamente infundada. El requisito de procedibilidad no es absolutamente condicionante, ya que en ningún momento ni con la legislación anterior ni con la vigente era la única forma de proceder contra una insolvencia punible en sus múltiples manifestaciones. No solo un acreedor, sino con más razón el Síndico de la quiebra o el Ministerio Fiscal, pueden iniciar el procedimiento sin tener en cuenta la calificación de la quiebra que era un requisito de procedibilidad, que en el caso de la legislación vigente, en ningún precepto condiciona la persecución de estas conductas.

  4. - En cuanto a la presunción de inocencia, ya se ha dicho que se ha practicado prueba en el proceso penal, que la misma parte recurrente reconoce existir al impugnarla por la vía del error de hecho. Se podrá disentir de la valoración, pero, incuestionablemente ha existido prueba válida y de contenido inculpatorio, por lo que no tiene espacio la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO

DE CASACIÓN interpuesto por la representación de Teodosio, contra la sentencia dictada el día 19 de Noviembre de 2008 por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ª en la causa seguida contra el mismo por delito de insolvencia punible. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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