STS, 30 de Junio de 2009
| Ponente | JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA |
| ECLI | ES:TS:2009:5458 |
| Número de Recurso | 3276/2008 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil nueve
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Gerard Salom Tejado en nombre y representación de RESTAURANT GERMA DE SALOU, S.L. contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 8466/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, en autos núm. 56/06, seguidos a instancias de SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra RESTAURANT GERMA DE SALOU y DON Leoncio sobre DESEMPLEO.
Ha comparecido en concepto de recurrido el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM) representado por el Abogado del Estado.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,
Con fecha 26 de mayo de 2006 el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- El trabajador D. Leoncio, fue contratado por la empresa RESTAURANT GERMA DE SALOU, S.L., con la categoría de Cocinero, según los siguientes contratos y periodos:
-Del 01-04-2001 al 30-09-2001, con contrato de circunstancias de la producción.
-Del 20-03-2002 al 15-10-2002, con contrato de circunstancias de la producción.
-Del 22-3-2003 al 15-10.-2003, con contrato de circunstancias de la producción. -Del 20-03-2004 al 15-10-2004, con contrato de circunstancias de la producción.
-Del 18-03-2005 al 15-10-2005, con contrato de circunstancias de la producción.
Al trabajador Sr. Leoncio, la empresa demandada le ha reconocido la antigüedad desde el 30-4-1994, ya que desde esta fecha inició su prestación de servicios por temporadas. (Expediente administrativo y docum. nº 1 a 17 de la empresa demandada, pericial-testifical Sr. Anselmo 2º.- La empresa demandada se dedica a la actividad de Restaurant, teniendo su centro de trabajo el acto en Salou (Tarragona), C/ Madrid, n º 8. La empresa demandada cada año ha iniciado su actividad en Semana Santa, finalizando el 15 de octubre en los últimos cuatro años. (docum. nº 1 a 17 de la demanda y pericial testifical Sr. Anselmo ). 3º.- El Sr. Leoncio posee un 12% de las acciones de la empresa demandada. (contestación a la demanda y docum. nº 11 de la empresa demandada). 4º.- El Sr. Leoncio ha percibido desde el 01-10-2001, al 12-11-2001, 21-12-2002 al 02-03-2003, 26-10-2003 al 19-03-2004 y del 02-11-2004 al 01-03-2005, en concepto de prestaciones de desempleo la cantidad de 6.811.97 euros (947,88 euros +
1.804,96 euros + 1.656,51 euros + 2.402,62), ascendiendo la cotización efectuada por los Servicios Públicos de Empleo a la suma de 3.281,23.- euros (407,81 euros + 1.294,89 euros + 224,21 euros +
1.354,32 euros).".
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por SERVICIO PÚBLICO ESTATAL DE EMPLEO, contra RESTAURANT GERMA DE SALOU, S.L. y D. Leoncio, sobre prestaciones por desempleo, se absuelve a la empresa demandada de los pedimentos deducidos en su contra; el trabajador deberá estar y pasar por la presente declaración. ".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM) ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 29 de marzo de 2007, en la que consta el siguiente fallo: "ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal (INEM), frente a la sentencia de fecha 26 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona, en autos 56/2006, sobre desempleo, seguidos a instancia del ahora recurrente contra la empresa Restarurante Germa de Salou S.L. y D. Leoncio, revocamos aquélla y estimando la demanda en parte, declaramos a la empresa demandada responsable del abono de las prestaciones de desempleo al codemandado, así como a la devolución al Organismo demandante del importe de dichas prestaciones en cuantía de 586409 euros y al de las cotizaciones correspondientes por cuantía de 3.281'23 euros, absolviendo al codemandado.".
Con fecha 5 de junio de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó auto, en el que consta la siguiente parte dispositiva: "Ha lugar a la solicitud solicitada por Restaurante Germa de Salou, de la sentencia de fecha 29 de marzo de 2007, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que en la parte dispositiva debe quedar redactada de la forma siguiente: "ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal (INEM), frente a la sentencia de fecha 26 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona, en autos 56/2006, sobre desempleo, seguidos a instancia del ahora recurrente contra la empresa Restaurante Germa de Salou S.L. y
D. Leoncio, revocamos aquélla y estimando la demanda en parte, declaramos a la empresa demandada responsable del abono de las prestaciones de desempleo al condemandado, así como a la devolución al Organismo demandante del importe de dichas prestaciones en cuantía de 6.811,97 euros y al de las cotizaciones correspondientes por cuantía de 3.281,23 euros, absolviendo al condemandado".
Por la representación de RESTAURANT GERMA DE SALOU, S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 1 de octubre de 2008. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 28 de marzo de 2006 .
Por providencia de esta Sala de fecha 19 de febrero de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de junio de 2009, fecha en que tuvo lugar.
1. La cuestión planteada en el presente recurso, consiste en determinar si los sucesivos contratos por circunstancias de la producción (acumulación de tareas de marzo a octubre de cada año por la temporada turística), suscritos por la empresa recurrente con determinado trabajador, son abusivos o fraudulentos, a efectos de lo dispuesto en el artículo 145-bis de la Ley de Procedimiento Laboral .
La sentencia recurrida, dictada el día 29 de marzo de 2007 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación 8466/06, contempla el caso de un cocinero al que la empresa recurrente, titular de un restaurante en la costa, contrataba todos los años, aproximadamente, desde Semana Santa hasta mediados de octubre. Durante los periodos de inactividad, el trabajador percibió determinadas prestaciones por desempleo, cuyo reintegro, así como el de las cotizaciones efectuadas a la Seguridad Social, pidió el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE). La demanda fue desestimada en la instancia, pero la sentencia de suplicación, hoy recurrida, la estimó por entender que había sido incorrecta la contratación temporal por circunstancias de la producción, que el contrato se debía haber formalizado bajo la modalidad de parcial por tiempo indefinido o fijo periódico y que la obligación de reintegrar del artículo 145-bis de la L.P.L . existía siempre que se probaba la existencia de fraude de ley en la contratación, "en los términos definidos en el artículo 6-4 del Código Civil, sin necesidad de que resulte probada la connivencia entre empresa y trabajador... y ni siquiera que la contratación indefinida que se ha evitado hubiera dado igualmente derecho a ellas, pues la finalidad de la Ley... era precisamente el fomento de empleo estable y su interpretación debe llevarse a cabo atendiendo a la misma". Contra esta sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación para unificación de doctrina.
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Como sentencia de contraste se alega la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el día 28 de marzo de 2006 en el recurso 4418/055, sentencia cuya certificación ha acompañado el recurrente con el escrito de interposición del recurso, lo que subsana el error material en la designación del año de la sentencia que ha sufrido en el escrito de formalización del recurso. En esta sentencia se confirmó la declaración de instancia, que desestimó la demanda planteada por el SPEE en la que se pedía se declarase a la empresa dedicada a la actividad de manipulado y envasado de cítricos, que se realiza según campañas estacionales responsable del importe de las prestaciones por desempleo percibidas por las trabajadoras, al finalizar sus contratos eventuales que constaban en los hechos probados, por acondicionador de tareas por circunstancias de la producción durante la campaña percibiendo un total de 12.506,90 euros por desempleo y habiendo efectuado la Gestora cotizaciones por un importe total de 5903, 98 euros. El Juzgado entendía que la relación de los trabajadores con la empresa era la de fijos discontinuos no existiendo ánimo defraudatorio en la actuación de la empleadora, puesto que de haberse correctamente formalizado los contratos, también habrían tenido derecho a la prestación de desempleo, por lo que se rechazó la demanda. La Sala de suplicación confirmó dicha sentencia, porque las codemandadas, igualmente, hubieran percibido la prestación de desempleo, si la contratación se hubiere efectuado correctamente, dado que aún suscritos los contratos en fraude de ley no se había generado una percepción fraudulenta, sino lo que hubiera correspondido de concertarse el contrato de fijo discontinuo; no existiendo infracción del art. 145 bis L.P.L ., por tanto.
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Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos que requiere el artículo 217 de la
L.P.L . para la viabilidad del recurso que nos ocupa, cual ha dictaminado el Ministerio Fiscal. La contradicción radica en que la sentencia recurrida, tras valorar los hechos, ha concluido que existía una actuación fraudulenta (juicio de valor), mientras que la sentencia de contraste ha valorado unos hechos similares de forma diferente y ha concluido que existía una actuación fraudulenta contraria al artículo 145-bis de la Ley antes citada. Y la acentúa el hecho de que la sentencia recurrida diga que el error en el tipo de contrato celebrado, sea o no voluntario, conlleva la existencia de fraude de las normas que persiguen la fijeza en el empleo y el deber de reintegrar las cantidades abonadas por el SPEE, cual establece el citado artículo 145 -bis, mientras que la sentencia de contraste estima que sólo existe actuación fraudulenta sancionable cuando mediante el contrato celebrado se ha tratado de obtener indebidamente prestaciones por desempleo y no cuando se ha elegido de forma errónea el tipo de contrato a celebrar y cabía haber celebrado, correctamente, otro tipo de contrato, como el fijo-discontinuo, que habría facilitado el cobro lícito de las mismas prestaciones por desempleo. Por ello, lo relevante, a efectos de la contradicción entre las sentencias comparadas, no es si en un caso se estimó que existía fraude de ley y en otro no, ni el tipo de contrato temporal suscrito en cada caso, ni si se debía haber suscrito contrato fijo periódico, como dice la recurrida, o fijo discontinuo, cual dice la de contraste, sino, si con el contrato suscrito se pretendía obtener prestaciones indebidas por desempleo o cabía celebrar otro tipo de contrato válido que facilitase el acceso a prestaciones por desempleo lícitas. Esa es la cuestión que ha sido resuelta de forma contradictoria, porque, mientras la recurrida ha estimado que el error en el tipo de contrato celebrado es siempre fraudulento, aunque no hubiera sido intencionado, y conlleva el deber empresarial de reintegrar, la de contraste ha entendido que sólo es fraudulento el contrato que pretende la obtención indebida de prestaciones por desempleo, lo que no acaece cuando se pudo firmar un contrato lícito que habría facilitado el acceso a las prestaciones cobradas.
Alega el recurso la infracción del artículo 145-bis de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que la obligación de reintegrar las prestaciones por desempleo sólo existe cuando se ha actuado en fraude de ley para obtenerlas, pero no cuando se habría generado el derecho a las mismas de haberse utilizado la modalidad contractual correcta, como en el presente caso ocurrió.
La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala en favor de la tesis que sustentan la sentencia de contraste y el recurso; en nuestras sentencias de 10 de octubre de 2007 (Rec. 3782/06), 26 de diciembre de 2007 (Rec. 4831/06), 7 de febrero de 2008 (Rec. 857/07) y 27 de enero de 2009 (Rec. 1160/08 ) dictadas en supuestos iguales al de autos. Tal solución, como en ellas se dice, se funda en las siguientes razones: " La incorporación del artículo 145 bis a la Ley de Procedimiento Laboral por la Ley 45/2002 de 12 de diciembre "de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad" no ha convertido a la Entidad Gestora del desempleo, ahora Servicio Publico de Empleo Estatal (antes INEM), en una especie de custodio o garante de la legalidad de la contratación laboral en general.
Nada explica la Ley en su exposición de motivos sobre cual ha sido la razón que le ha llevado a implantar esta modalidad procesal. Pero es evidente que la decisión de crearla no ha sido la de legitimar a la Entidad Gestora del desempleo para impugnar todos los contratos temporales supuestamente abusivos o concertados en fraude de ley, al margen de las consecuencias que puedan tener respecto de la prestación de desempleo. El objetivo, parece claro, es menos ambicioso y está en sintonía con el general que persigue dicha Ley. Y ha sido proporcionar a la Entidad un instrumento eficaz para combatir exclusivamente las actuaciones empresariales -y de ahí que las consecuencias de las sentencias condenatorias no alcancen nunca al trabajador que percibió indebidamente las prestaciones (art. 145 bis.1 - que le hayan irrogado un perjuicio; es decir, siempre y cuando los reiterados contratos temporales fraudulentos o abusivos hayan dado lugar a que el trabajador obtenga unas prestaciones de desempleo a las que no hubiera tenido derecho de haberse celebrado los contratos bajo las previsiones de la norma legal que se ha tratado de eludir (art. 6. 4 del Código Civil ). En esta misma línea de reconocer facultades a las Entidades Gestoras para combatir, no ya situaciones de connivencia entre empresa y trabajador para adquisición fraudulenta de prestaciones, sino también "errores no deliberados de calificación en el tipo de contrato de trabajo celebrado, equivocaciones que pueden ser incluso frecuentes cuando las modalidades contractuales son próximas, como sucede en los supuestos de contratos de fijos discontinuos y contratos de eventualidad para empresas de actividad estacional o discontinua", se manifestó ya esta Sala en su sentencia de 29-1-02 (R-704/01 ).
En definitiva, la pretensión de condena empresarial al reintegro ejercitada vía art. 145 bis.1 LPL únicamente podrá encontrar favorable acogida, cuando la contratación fraudulenta o abusiva haya ocasionado un perjuicio a la Entidad Gestora al haber abonado unas prestaciones de desempleo que conforme a ley no hubiera estado obligada a satisfacer; en caso contrario, la empresa deberá ser absuelta.
De lo dicho se deriva que el éxito de una demanda como la interpuesta está condicionado, no tanto a la demostración de las posibles irregularidades de los contratos, sino a que éstas generaron una indebida percepción de prestaciones de desempleo. De modo que si queda de manifiesto que las trabajadoras también habrían tenido derecho a desempleo si en lugar de suscribir el contrato concertado, supuestamente abusivo o fraudulento hubieran celebrado el que legalmente correspondía según la norma eludida, es evidente que las posibles irregularidades de los contratos serían irrelevantes a los efectos discutidos, puesto que ningún perjuicio habrían causado a la Entidad Gestora al estar también obligada a abonar las prestaciones correspondientes al contrato que legalmente correspondía.".
La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a estimar el recurso de la empresa y, consecuentemente, a casar y anular la sentencia recurrida y a confirmar la sentencia de la instancia con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra ella y de la demanda origen de estas actuaciones. En efecto, aunque es cierto que la modalidad contractual utilizada por la recurrente no fue la correcta y que, dada su actividad turística, debió contratar al trabajador como fijo discontinuo, también lo es que con independencia de la forma de contrato, el trabajador tenía derecho a las prestaciones por desempleo que obtuvo lícitamente, razón por la que no existió un cobro indebido de las mismas que fuese imputable a la empresa, ni un perjuicio para la Entidad Gestora. Sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Gerard Salom Tejado en nombre y representación de RESTAURANT GERMA DE SALOU, S.L. contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 8466/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, en autos núm. 56/06, seguidos a instancias de SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra RESTAURANT GERMA DE SALOU y DON Leoncio sobre DESEMPLEO. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación debemos desestimar el recurso de suplicación que interpuso el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada en la instancia que, expresamente, confirmamos. Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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