STS 705/2009, 30 de Junio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 705/2009 |
| Fecha | 30 Junio 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Sebastián, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se indican se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Carretero Herranz.
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- El Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, instruyó Sumario con el nº 8/2007 contra Alberto, Sebastián y Eleuterio, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Séptima, con fecha diecisiete de noviembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 11 de febrero de 2007, sobre las 13 horas, Sebastián, mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaba en el vehículo de su propiedad marca Mitsubishi, matrícula .... RRZ por la confluencia de las calles Alcalá y Arturo Soria de esta Capital, transportando en el interior del mismo una bolsa de plástico roja en la que llevaba dos paquetes con un peso de 996 gramos y 998 gramos de una sustancia que tras su posterior análisis resultó ser cocaína, con una pureza del 63,3% y 60,9% respectivamente, lo que supone un total de 1238,24 gramos de cocaína pura. Sebastián llevaba dicha droga para entregársela a terceros y distribuirla en el mercado ilícito de dicha sustancias, lo que produciría unos beneficios totales en el supuesto de venta al por mayor de 57.314,01 euros.
No se ha acreditado que Eleuterio e Alberto, que viajaban con Sebastián en el interior del referido vehículo ese día y a la citada hora, conocieran que la bolsa de plástico rojo contenía la cocaína en las cantidades que se han indicado, ni por lo tanto que participaran con el propietario del vehículo en el transporte de la misma a los fines expuestos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Eleuterio e Alberto del delito que se les acusaba en el presente procedimiento; y debemos condenar y condenamos a Sebastián como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penao en los arts. 368 y 369.1º.6º del
C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y 57.314,01 euros de MULTA imponiéndole además la tercera parte de las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la droga intervenida, así como de los vehiculos, efectos, dinero e instrumentos que le fueron ocupados a Sebastián .
Abónesele al condenado Sebastián para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo en que ha estado en prisión preventiva por esta causa.
Firme que sea esta sentencia hágase entrega a Eleuterio e Alberto del dinero y cualquier otro efecto que les haya podido ser intervenido en este procedimiento.
Se declaran de oficio las dos terceras partes de las costas procesales derivadas del dinero por el que se acusaba a Eleuterio e Alberto .
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el procesado Sebastián, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Sebastián se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se formula por el cauce del art. 5.4 LOPJ . invocándose vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 C.E . al haberse fundado la condena en una declaración no ratificada en el acto del plenario, obtenida a consecuencia de unas pruebas viciadas de nulidad por defectos procesales. El punto en el que considera vulneradas las previsiones constitucionales es fundamentalmente en el inicio de las mismas. Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la L.E .Criminal, por infracción de ley basado en la indebida aplicación del art. 369.1.6º del C.Penal. Tercero .- Se ha renunciado a este motivo.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se impugnaron los dos motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 17 de Junio del año 2009.
El primer motivo de casación de los dos que articula el recurrente lo formula por el
cauce establecido en el art. 5-4 LOPJ . invocándose la vulneración del derecho fundamental a la presunción
de inocencia y a la tutela judicial efectiva (art. 24-2 C.E .).
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La base impugnativa la hace residir en que la condena se fundó en una declaración no ratificada en el juicio oral, obtenida a consecuencia de unas pruebas viciadas de nulidad por defectos esenciales de naturaleza procesal.
El censurante expone que en diligencias seguidas por el juzgado nº 4 de Alcobendas la policía judicial detiene en Madrid a los tres acusados en esta causa y después de prestar declaración (policial y judicial) en el lugar de la detención se entregan al juzgado que tramita la causa, donde después de prestar declaración de nuevo en él, desglosa las diligencias del sumario originario y las remite a Madrid, donde se practicaron las detenciones, que correspondieron por reparto al Juzgado nº 30 de la capital de España. A dicho proceso no se unieron las solicitudes policiales de intervención telefónica ni las resoluciones judiciales autorizando las mismas existentes en el juzgado de Alcobendas, ni tampoco el resultado de las intervenciones o su control judicial, constando únicamente la transcripción de algunas conversaciones.
La Sala de instancia no considera prueba válida el contenido de las escuchas telefónicas, en virtud de las cuales se descubrió la incipiente transacción de drogas a realizar en Madrid por no haber quedado acreditada la legitimidad de tal ingerencia ante la ausencia de documentos que así lo acreditasen a pesar de protestar por su ausencia en momento procesal oportuno (calificación provisional) el ahora recurrente. Tal nulidad trajo consigo la expulsión del proceso de todas las pruebas derivadas de la original de la intervención telefónica (art. 11.1 LOPJ .) aunque la sentencia salva la declaración confesoria del recurrente, efectuada en el sumario, con todas las garantías, por considerarla desconectada del vicio original (desconexión de antijuricidad).
Asimismo el impugnante considera que el hallazgo de la sustancia estupefaciente encontrada en el coche, al igual que la ocupada en su domicilio, no debe poseer efectos corroboradores en cuanto tiene el mismo origen viciado que las demás pruebas.
Por su parte el Mº Fiscal no introduce en el juicio oral, vía art. 730 L.E.Cr ., las declaraciones sumariales del acusado, siendo preciso para que tengan valor probatorio su introducción en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado sometarlas a contradicción, bien integradas como prueba documental (art. 730 L.E.Cr .), mediante la puesta de manifiesto de las contradicciones (art. 714
L.E.Cr .) o bien incluso a través del contenido de las preguntas y repregruntas formuladas en el juicio, dando la posibilidad al tribunal de optar en uso de las facultades del art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr. por unas u otras, pero el caso es que no se produjo una incorporación regular al proceso.
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Antes de dar respuesta a esa serie de interrogantes resulta de interés recordar las incidencias producidas en relación al testimonio del acusado, que el tribunal salvó del efecto reflejo de la nulidad de la intervención telefónica.
Del examen de las actuaciones se desprende:
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que Sebastián cuando resultó detenido se acogió a su derecho a no declarar en las dependencias policiales, siendo desde este momento ya asistido por Letrado por él designado. En la declaración que le recibe el Magistrado-Juez del Juzgado de instrucción nº 43 de Madrid, a cuyo disposición pasó detenido, informado de sus derechos y en presencia del mismo letrado designado el día 13 de febrero de 2007 (folio 111 de las actuaciones), Sebastián manifiesta que no quiere declarar sobre los hechos y mantiene solamente que a los otros dos detenidos los conoce por una tienda de muebles, y que es consumidor de cocaína habiendo estado en un centro de desintoxicación y en tratamiento psiquiátrico.
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cuando ocho días después, el 21 de febrero de 2007 es trasladado al Juzgado de instrucción nº 4 de Alcobendas que asume en ese momento la competencia de los hechos, en presencia de otro letrado pero que actúa en sustitución del designado por el entonces imputado, con el consentimiento del mismo que para esa declaración le designa expresamente, y con todas las demás garantías constitucionales, Sebastián declara ante la Magistrada-Juez (folios 136 a 138 de las actuaciones) que si bien el día de los hechos había quedado con Eleuterio para tomar unas cervezas, reconoce "que es cierto que bajó de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 en compañía de Eleuterio y llevaba en su mano una bolsa de color rojo de El Corte Inglés donde había cocaína. Que sabía que portaba 2 kilos de cocaína. Que Eleuterio no sabía que llevaba esa cantidad de cocaína, que lleva muchos años tomando cocaína. Que hacía de correo para unas personas que no puede decir su identidad..." en la misma declaración aclara o rectifica "Que no es cierto que entraran en ninguna vivienda en la CALLE000, que la bolsa la llevaba previamente, que la tenía en su coche, que bajó con la bolsa a la CALLE000, y volvió con la misma bolsa, que no deja la mercancía porque no es suya".
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en la referida declaración, en consecuencia, Sebastián reconoce que cuando fue detenido por los agentes de Policía el día 11 de febrero de 2007 llevaba una bolsa de plástico rojo de El Corte Inglés en la que transportaba por encargo de terceras personas 2 kilos de cocaína. Pero es que además en la declaración indagatoria que presta Sebastián (folio 304) de las actuaciones, una vez que el Juzgado de instrucción nº 30 de Madrid ha asumido la competencia para el conocimiento de los hechos ahora enjuiciados, tras haberse "desglosado" las actuaciones del procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcobendas, con la misma asistencia Letrada por él designada y con el resto de las garantías procesales, el recurrente a las preguntas del Magistrado-Juez respecto a si son ciertos los hechos que se recogen en el auto de procesamiento que previamente le ha sido notificado, manifiesta "que se afirma y ratifica en la declaración prestada en el Juzgado nº 4 de Alcobendas, queriendo simplemente aclarar que desconocía la cantidad de droga que había en el coche".
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El carácter autónomo de la prueba de confesión desligada de un vicio originario en la fase de investigación judicial, ha permitido al tribunal sentenciador atribuirle validez probatoria en base a la conocida doctrina de la "desconexión de antijuricidad" (véanse S.T.C. 81/98; 91/98; 121/98; 49/99; 139/99; 161/99; 239/99; 8/2000; 299/2000; 138/2991, etc ), secundada por la de esta Sala de la que son muestra las SS. nº 998/2002 de 3 de junio; 1011/2002 de 28 de mayo; 1115/2002 de 19 de junio; 1989/2002 de 29 noviembre; 403/2005 de 23 de marzo; 556/2006 de 31 de mayo; 36/2007 de 26 de enero; 215/2007 de 28 de febrero; 477/2007 de 1 de junio, etc.
Como tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional la independencia jurídica de esa prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a la declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito.
Esta Sala ha tratado de introducir una serie de condicionamientos que garanticen el carácter de prueba autónoma e independiente (ver S. nº 273/2007 de 23 -marzo):
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que el inculpado se encuentre en el momento de la declaración asistido de letrado que pueda asesorarle.
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que se le informe, de forma que le sea comprensible, de sus derechos constitucionales, en especial el que le asiste de guardar silencio o negarse a contestar.
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tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar su voluntariedad.
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tener la posibilidad de conocer y advertir los trámites y diligencias llevadas a cabo hasta el momento para descubrir la implicación del acusado en el hecho presuntamente delictivo, así como sus posibles irregularidades.
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Cierto es que la desconexión de antijuricidad con el acto ilícito debe necesariamente conocerse en el momento del plenario, pero nada impide que previamente se den en plenitud las condiciones expuestas.
Es igualmente interesante para calificar con mayor o menor rigor el vínculo vicioso que une una prueba previa y la derivada el grado o intensidad de la vulneración del derecho fundamental que determinó su nulidad. En nuestro caso, lo es por desconocimiento de las condiciones en que se dictó el auto de intervenciones telefónicas en relación a los indicios facilitados por la policía (justificación de la medida, indicios, necesidades, utilidad, proporcionalidad de la misma, control judicial, etc.) y ello por evidente descoordinación procesal, pues puesta en entredicho la legitimidad del auto habilitante, en momento procesal oportuno, el Fiscal no acertó a introducir la documentación precisa en el plenario.
Sin embargo resulta de enorme interés dejar sentado que existió un auto injerencial dictado por juez competente acordando las intervenciones telefónicas, como así se deduce de los oficios o comuniacaciones judiciales y policiales y el propio recurrente admite, por cuanto el letrado que le asistió en Alcobendas pudo comprobarlo (auto 5-febrero-2006, Juzgado nº 4).
Si tal decisión la toma un órgano jurisdiccional independiente, imparcial y sometido al imperio de la ley, y su decisión es susceptible de control por el Mº Fiscal sometido también a los principios de objetividad e imparcialidad, en el caso de que el auto adoleciera de algún defecto es innegable que la posibilidad de lesión del derecho fundamental no alcanza los ribetes de gravedad que hubiera podido tener de no contar la policía judicial con orden o mandato judicial para invadir la esfera de privacidad de un ciudadano, fuera de los casos de flagrancia (art. 18-3 C.E .) o urgencia por razones de delitos de terrorismo que la ley les autoriza (art. 579-4 L.E.Cr .).
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Dicho lo anterior es del caso examinar la concurrencia de las condiciones que permitirían dar virtualidad probatoria al testimonio autoincriminatorio del recurrente.
Éste pudo hallarse sorprendido y sin la correspondiente reflexión en las primeras diligencias, en la que debía prestar declaración ante el juez y la policía, pero en ésta se negó a declarar abiertamente. Más adelante, ya debidamente aleccionado por letrado de su libre designación declara en el Juzgado de Alcobendas, donde el letrado en las incipientes diligencias penales pudo perfectamente comprobar la solicitud de la medida injerencial y su posible irregularidad y a pesar de todo y debidamente aconsejado, confiesa los hechos. Otro tanto hace, ya mucho más adelante, en momento tan poco sospechoso cual es la prestación de la declaración indagatoria subsiguiente al procesamiento. Sobre estas premisas, el problema que se plantea ahora es la regular introducción en el plenario de estos testimonios autoinculpatorios.
La negativa a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal, le pone en la tesitura de impulsar la lectura, por la vía del art. 730 L.E.Cr ., pero es lo cierto que no fue necesario acudir a este subordinado remedio, ya que en el interrogatorio del acusado hecho por la defensa, a la que sí accedió a responder, se remitió en sus preguntas a esas dos declaraciones anteriores incriminatorias, conocidas por todas las partes procesales y lo hizo para afirmar que no se ratificaba en ellas y negaba paladinamente su contenido, sin añadir razones o explicaciones.
Por esta vía los testimonios previos habían sido atraídos al plenario, lo que hacía innecesario por parte del recurrente el uso del art. 730 L.E.Cr . e imposible el mecanismo previsto en el art. 714 L.E.Cr . por haberse negado a responder a las preguntas del Fiscal.
El tribunal de instancia, en ausencia de explicaciones racionales o sensatas que justificaran los motivos que tuvo el acusado para hacer en su día tales declaraciones (presiones de la policía, miedo a terceras personas, etc.) el tribunal sentenciador pudo interpretar la situación conforme a su libre y ponderado arbitrio según las reglas de la ciencia y de la experiencia, y acorde a tales criterios estimó veraces y espontáneas las declaraciones realizadas ante el juez instructor de Alcobendas y en la declaración indagatoria ante el juez del Juzgado nº 30 de Madrid, todo ello en virtud de la libre valoración de la prueba que tiene su sustento jurídico en el art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr. (ver S. nº 1190/2003 de 19 de septiembre y 1411/2004 de 30 de noviembre ).
Todavía el recurrente aduce que no debe tomarse en consideración la droga incautada como hecho incriminatorio, aunque las razones se desarrollen y corresponden más al motivo siguiente, donde se analizarán.
El motivo no puede prosperar, porque el tribunal dispuso de prueba legítima suficiente para asentar una sentencia de condena.
En el correlativo, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr ., estima infringido el art. 369-1º.6º del C.Penal .
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El argumento esencial lo reduce a lo siguiente: el hallazgo de la sustancia estupefaciente, tanto en el domicilio como en el vehículo, se obtuvo como consecuencia del conocimiento derivado de las conversaciones telefónicas llevadas a cabo, las cuales se declararon nulas.
De ahí que la droga ocupada no pudo ser objeto de análisis pericial, pues se trata de una prueba obtenida ilícitamente, ello sin negar sus resultados y las garantías de la pericia que determinó su naturaleza, cuantía y pureza. Por todo ello y aún estimando que las declaraciones del acusado se tuvieran por válidas, no cabría aplicar el subtipo agravado de notoria importancia.
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Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional y en sintonía con él esta Sala de casación. Cuando se aduce que no es posible interrogar a un acusado sobre la existencia de la droga, si ésta se ha obtenido a través de pruebas ilícitas, hemos de distinguir su inicial indemnidad incriminatoria de la posibilidad de hacer preguntas sobre una realidad antológicamente inocultable e indiscutible. El acusado puede negar su existencia o relación con la misma, pero si como en nuestro caso, en las declaraciones evacuadas con regularidad en el sumario introducidas a través de mecanismos adecuados al plenario, se acepta y asume ser poseedor y transportista de dos kilogramos de cocaína, con tal testimonio está validando jurídicamente su existencia.
El propio recurrente indirectamente admite el razonamiento, pues acepta que se parta de que es admisible en el plano probatorio la confesión del mismo en la que reconoce la posesión o existencia de droga, pues sobre esa base está admitiendo la subsunción del hecho en el tipo básico (art. 368 C.P .), en cuanto poseedor de la cocaína que se le interviene. La natural consecuencia si reconoce su existencia por la vía de su testimonio válido, habrá que aceptar la prueba pericial y sus consecuencias.
En definitiva, superado con creces la cocaína poseída o transportada los 750 gramos, reducidos a pureza, el subtipo agravado fue correctamente aplicado. El motivo, por tanto, ha de decaer.
La desestimación del recurso lleva consigo la expresa imposición de costas al recurrente de conformidad al art. 901 L.E .Criminal. III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Sebastián contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con fecha diecisiete de noviembre de dos mil ocho en causa seguida al mismo y a otros por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Manuel Marchena Gomez Luis-Roman Puerta Luis
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Granada 838/2010, 30 de Diciembre de 2010
...esta prueba le otorgamos, viene refrendado también por aplicación de la abundante doctrina jurisprudencial al respecto. Así, la STS de fecha 30 de junio de 2009 , por citar una de las más recientes, relaciona, como condicionamientos que garantizan el carácter de prueba autónoma e independie......
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SAP Granada 794/2010, 9 de Diciembre de 2010
...esta prueba le otorgamos, viene refrendado también por aplicación de la abundante doctrina jurisprudencial al respecto. Así, la STS de fecha 30 de junio de 2009 , por citar una de las más recientes, relaciona, como condicionamientos que garantizan el carácter de prueba autónoma e independie......
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SAP A Coruña 45/2015, 17 de Febrero de 2015
...prestada en fase sumarial y la evacuada en el acto del juicio para ponderar la credibilidad de una u otra ( STC 2/84, 217/89 ; STS 30-6-2009, nº 705/2009, 22-4-2013, nº 359/2013), lo que es extensible a los supuestos de uso en el juicio del derecho a guardar silencio ( STS 27/2/03 nº38/03 )......
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SAP Madrid 24/2010, 23 de Febrero de 2010
...posibilidad de valorar tales declaraciones como prueba de cargo. Por lo que este Tribunal puede valorar esas declaraciones, Sentencia del TS de 30 de junio de 2009 . al haber sido validamente introducidas en el plenario. Pues bien en esas declaraciones ambos acusados niegan haber vendido dr......